Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00136/2018
Autos: Demanda 809/17
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a cinco de marzo del año dos mil dieciocho.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 809/17 siendo demandante la empresa Telepizza SAU representada por el graduado social D. Diego Lorenzo Crespo y demandada la Consejería de empleo, industria y turismo del Principado de Asturias representada por la letrada Dª Paloma Varela Álvarez y que versan sobre impugnación de sanción administrativa
Antecedentes
PRIMERO.-El día trece de noviembre del año dos mil diecisiete se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos, se suplica que se dicte sentencia en la que se deje sin efecto la sanción impuesta a Telepizza SAU, al no estar justificada la misma ni los hechos en ella imputados.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintiocho de febrero, la parte actora se ratificó en su petición, oponiéndose los demandados por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La empresa Telepizza SAU tiene un centro de trabajo en la Avenida de la Constitución nº 63 de Gijón. Por la actividad a la que se dedica le es de aplicación el Convenio colectivo del sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.
En los contratos de trabajo del personal contratado a tiempo parcial se hace constar, en la cláusula segunda 'A tiempo parcial: la jornada de trabajo ordinaria será de 546 (varía según la jornada contratada) horas al año, siendo esta jornada inferior a 'la de un trabajador a tiempo completo comparable'. Siendo la jornada de 50 horas (varía según la jornada contratada) en promedio mensual. En cualquier caso dicha jornada es inferior a la jornada a tiempo completo prevista en el Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio en cómputo anual de 1.788 horas, o en su defecto la jornada máxima legal. La distribución del tiempo de trabajo será de en los meses desde el primero hasta el último, en las semanas dentro de la duración del contrato y en los días de lunes a domingo a razón de nº de horas y distribución según la cláusula adicional primera, con los descansos que marca la ley y con el preaviso de modificación que establece el artículo 28 del Convenio Colectivo '. En la cláusula adicional primera se establece 'De acuerdo al Convenio colectivo de elaboradores de productos cocinadas para su venta a domicilio, la fijación de horarios se realizará la semana anterior, exponiéndose en el tablón de anuncios del centro de trabajo, respetándose los límites legales al respecto'.
En los mismos contratos se recoge, como cláusula adicional quinta 'El trabajador ha solicitado expresamente, que la prestación de sus servicios sea total o parcialmente en horario nocturno por razones personales, por lo que le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 38 párrafo 3º del convenio colectivo. La empresa ha accedido a tal petición y, siempre que sea posible, en atención a las necesidades organizativas del servicio, adscribirá al trabajador a turnos que en todo o en parte se realicen en horario nocturno, en los términos recogidos en el párrafo anterior'.
Muchos de los trabajadores del centro tienen suscrito con la empresa un pacto de disponibilidad horaria para la prestación de servicios en turnos de mañana y tarde y un pacto para la realización de horas complementarias.
SEGUNDO.-En el tablón de anuncios del centro se publica, cada miércoles, el cuadrante con el horario y jornada que van a desempeñar todos los trabajadores en la semana siguiente, en el que se distinguen las horas fijas, las complementarias, las voluntarias y las irregulares.
El encargado del centro introduce en un reporte diario impreso y, posteriormente en el sistema informático, las incidencias existentes en relación con el horario planificado. En ocasiones los trabajadores salen antes del horario fijado en el cuadrante y, a veces, las horas realizadas un día determinado son imputadas a otro día distinto.
La empresa entrega a los trabajadores las nóminas en las que figuran las horas ordinarias realizadas y las complementarias.
TERCERO.-Tras las visitas giradas a la empresa y tras examinar la documentación aportada, el día 14 de diciembre de 2.016 se levanta por la Inspección de trabajo, acta de infracción número I332016000096606, copia de la misma obra unida al expediente administrativo, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en la que se recogía '... A tenor lo señalado, lo que se constata es que la empresa recurre sistemáticamente a la fijación de jornadas anuales sin ninguna distribución de jornada y horario con carácter semanal o incluso mensual en los contratos, por lo que los trabajadores desconocen no solo el horario que van a realizar semanalmente sino también su jornada, quedando en todo caso al arbitrio de la empresa. Esta únicamente les entrega un cuadrante la semana anterior a su realización (salvo el equipo gerente), cuadro horario que puede ser objeto de modificaciones, el registro diario de jornada se limita a un reporter donde junto a otras incidencias el encargado del centro deja constancia de las variaciones en la hora de entrada y salida, comprobándose que generalmente se les adelanta la hora de salida de forma que aunque el trabajador se halle a disposición de la empresa, ésta decide que terminen su jornada con antelación a la fijada en el cuadro horario, por lo que el trabajador acaba adeudando parte de jornada a la empresa, que puede volver a disponer de ella cuando lo considere conveniente. Se comprueba asimismo que la empresa lleva a cabo una distribución irregular de la jornada ordinaria que figura en el contrato, sin que exista planificación alguna al respecto de forma que el trabajador puede comprobar que una semana no alcanza el promedio de horas mensuales y en otras lo supera considerablemente. También se comprueba que pese a que en el cuadro horario no hay distinción entre horas ordinarias y complementarias la empresa recurre habitualmente a las horas complementarias como se deduce del examen de la nóminas, sin que los trabajadores conozcan de antemano la naturaleza de las mismas, pudiendo darse el caso que la empresa recurra a su realización cuando ni siquiera haya llegado al promedio mensual de horas ordinarias. La empresa no lleva a cabo una planificación trimestral de la jornada tal como establece el convenio colectivo, sin perjuicio de que la realización de horarios se fijase semanalmente, sino que fija jornada y horario semanalmente con absoluta discrecionalidad, y sin que exista ningún tipo de control del posible exceso de jornada, de las compensaciones que puedan realizarse, etc., incumpliéndose de esta forma lo dispuesto en el artículo 28 del convenio colectivo. Además de asegurarse esa absoluta discrecionalidad para disponer de la jornada y del horario de los trabajadores, evitan abonarles el trabajo desarrollado en período nocturno recurriendo a la inclusión de una cláusula adicional en el contrato de trabajo, condicionando por tanto la firma del mismo a su aceptación. Generalmente ese mismo día o varios días después los trabajadores firman un documento interno de disponibilidad total para todos los días de la semana y todos los turnos (mañana y tarde que son los únicos existentes en la empresa), de forma que el trabajador que ha tenido que firmar una cláusula donde se deja constancia que solicita trabajo todo o en parte en periodo nocturno, días después firma otro documento donde deja constancia de su absoluta disponibilidad para que la empresa pueda disponer la jornada y horario como considere conveniente, bien sea en turno de mañana o tarde ( que puede acabar a las 2 horas). Todo ello supone a juicio de la funcionaria actuante la fijación de unas condiciones inferiores a las que legalmente o convencionalmente tienen derecho. El establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legal o convencionalmente, así como los actos u omisiones que fueran contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 del ET , salvo que proceda su calificación como muy grave, constituye infracción en materia laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.1 del RDL 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, por infracción de lo dispuesto en los artículos 12, apartado 1 y 2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Estatuto de los trabajadores, en relación con los artículos 20 apartados 1 , 3 y 5 , artículo 26 apartados 1 , 2 y 3 , artículo 27 , 28 y 37 de la Resolución de 10 de septiembre de 2.013, de la Dirección general de empleo, por la que se registra y publica el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 23 de septiembre de 2.013), artículos 6.4 y 7 apartados 1 y 2 del Real Decreto de 24 de julio de 1.889 . Los hechos relatados constituyen infracción grave en materia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.10 del RDL 5/2000 de 4 de agosto . La sanción se propone en el grado máximo tramo superior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1 y 40 1 b) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto , teniendo en cuenta como circunstancias agravantes de conformidad con el artículo 39.2 del mismo texto legal , la negligencia e intencionalidad de la empresa ya que por estos mismos causas ya había sido sancionada anteriormente por la funcionaria actuante en acta de infracción I152013000125133 sin que hubiera adoptado medida alguna al respecto para subsanar las deficiencias. Asimismo también debe tenerse en cuenta como circunstancia agravante la cifra de negocios de la empresa ya que en sus cuentas anuales del 2015 figura en concepto de patrimonio neto una cuantía de 374.894.528 euros, un importe neto de la cifra de negocios de 209.273.680 euros y un resultado de explotación de 6.239.680 euros, y por tanto, dispone de los medios materiales necesarios para garantizar los derechos de los trabajadores. En virtud de lo expuesto se propone una sanción de 6.250 euros...'.
CUARTO.-Tras las alegaciones formuladas por la empresa y el informe complementario elaborado por la Inspectora de trabajo, se reconoce que se efectuó una interpretación errónea del tiempo de vacaciones, por lo que no puede determinarse si la empresa recurre a la realización de horas complementarias sin haber finalizado las ordinarias, por lo que se rectifica la graduación de la sanción y se propone en su grado medio tramo superior teniendo en cuenta las circunstancias agravantes señaladas en el acta anterior, proponiéndose una sanción de 3.125 euros.
Por resolución del Consejero de empleo, industria y turismo de 9 de mayo de 2.017 se modifica el acta de infracción 96606/16 imponiendo a Telepizza S.A. la sanción de 3.125 euros.
El recurso de reposición formulado contra la misma el día 22 de junio de 2.017 fue desestimado el 1 de septiembre de 2.017.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna la empresa la sanción que le ha sido impuesta negando que aplique a sus trabajadores unas condiciones de trabajo inferiores a las que fija el Convenio colectivo de aplicación y el Estatuto de los trabajadores. Señala, en relación con los incumplimientos que se le imputan en relación con la jornada, que no es cierto que deba efectuarse una planificación trimestral de la jornada irregular y que la empresa cuenta con un registro de jornada, sin recurrir a la realización de horas complementarias antes de la finalización de las ordinarias, señalando, además, que fueron los trabajadores los que mostraron su intención de trabajar en el turno de la noche, no siendo, en último caso, la Inspectora la encargada de interpretar la cláusula de no abono del plus de nocturnidad, siéndolo la comisión paritaria del Convenio.
SEGUNDO.-La resolución de la cuestión litigiosa exige partir de que, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y en el artículo 151.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado que la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25- 11-1997, 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10- 1998, entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ). Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros, tal como estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2.000 , 10 de febrero de 1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 y 11-7-1997 .
TERCERO.-En el caso ahora enjuiciado, varias de las cuestiones litigiosas se limitan a una interpretación de la normativa de aplicación, por lo que deben ser examinadas de forma independiente. En primer lugar, se imputa por parte de la Inspección de trabajo que se incumple la norma relativa a la distribución de la jornada, pues no existe una distribución trimestral de la misma. Efectivamente, en los contratos de trabajo, la mayoría a tiempo parcial, se recoge cual es la jornada anual de cada trabajador y se pacta una distribución irregular de la jornada que viene a fijar un promedio de las horas a realizar mensualmente. Cierto, como señala la inspección de trabajo, que una cosa es horario de trabajo y otra jornada y que el convenio lo que exige es que el horario se conozca con una semana de antelación, que es lo que hace la empresa que lo publica los miércoles en el tablón de anuncios. Pero, dada esa publicación semanal, entiende que es en ese momento cuando el trabajador va a tener conocimiento tanto del horario como de la jornada que va a desarrollar, no teniéndola con anterioridad. Estas manifestaciones son ciertas, pero no puede compartirse la interpretación que efectúa la Inspección de trabajo en cuanto a la obligación de esa planificación trimestral de la jornada de trabajo. Y ello porque el artículo 26 del Convenio colectivo, debe interpretarse en los casos de distribución irregular de la jornada, que en la empresa se aplica, referido a una distribución anual de la misma, pues en el apartado segundo del número 2 establece que cada empresa, informando previamente y con el acuerdo de los representantes de los trabajadores, en atención a sus características, establecerá dicha distribución de la jornada, en tanto no se sobrepase la jornada máxima anual pactada, y en apartado anterior se refiere a que la jornada anual pactada podrá distribuirse irregularmente. Por tanto, el convenio fija que esa distribución irregular de la jornada es anual, y el artículo siguiente, que se refiere específicamente a los contratos a tiempo parcial, no exige tampoco que exista una planificación trimestral de esa jornada irregular, sino que sólo señala que el cómputo de la distribución irregular de la jornada tomará como módulo el trimestre, lo que viene a ser una aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores , que señala que la compensación por las diferencias por exceso o defecto se hará en el plazo que fije el convenio, que aquí establece un plazo de tres meses o, en su defecto, en doce meses. Por tanto, en éste aspecto, si que debe concederse la razón a la empresa, pues ni la norma legal, ni la convencional, exigen una planificación trimestral de la jornada irregular.
CUARTO.-Ahora bien, determinado lo anterior, el resto de alegaciones empresariales ya no pueden acogerse. Alega la empresa que existe un cuadro horario y un registro diario de la jornada que se realiza tanto en el cuadrante escrito como en la aplicación informática de la empresa. Y, en esta cuestión, si que entra en juego la presunción de veracidad del acta de infracción, que en modo alguno ha sido destruida. Si que es cierto que existe ese cuadrante horario dónde figura el turno que tiene cada trabajador y las horas que va a trabajar y su naturaleza y que, en ese cuadro horario se recogen las incidencias en relación con el horario y se trasladan al ordenador por el encargado de la tienda. Pero también es cierto que la empresa, según sus intereses, no respeta el horario fijado en el cuadrante entregado al trabajador, y así, según comprobó la inspectora de trabajo, tras examinar esos cuadrantes, en ocasiones salen un cuarto de hora o media hora antes de la jornada inicialmente fijada, pero ese tiempo no se les computa como trabajado, por lo que se encuentran, en definitiva, a disposición de la empresa. Pero es que, además, que esos cuadrantes o la aplicación informática no pueden servir de registro ordinario de la jornada, que exige el artículo 12 del Estatuto de los trabajadores , se desprende de la otra constatación efectuada por la Inspectora y es que, en ocasiones, se recogía que la jornada realizada un día determinado tenía que imputarse a otro día en el que no se había trabajado o se había trabajado menos horas. Es evidente que, si en esos documentos que pretenden hacer valer como registro diario de jornada, se hace constar que la jornada realizada ese día no se imputa al mismo y sí a otro día, no existe un registro válido de jornada. Y, finalmente, en cuanto a las horas trabajadas por cada empleado, efectivamente, en el cuadrante semanal se hace constar que horas tienen el carácter de fijas, de complementarias, de irregulares y de voluntarias, si bien parece lógico que se identifiquen en el mismo cuales tienen el carácter de fijas y de complementarias, pues para su realización debe preavisarse al trabajador con unos días de antelación, así como las de jornada irregular, llama la atención que en el mismo cuadro, elaborado una semana antes, se incluyan, también, las horas voluntarias, pues éstas, que según el Estatuto no precisan período de preaviso, serían para realizar imprevistos que no pueden cubrirse con la jornada ordinaria y, aquí, una semana antes, ya se está señalando cuales van a tener ese carácter, sin existir ningún dato que permita deducir cuales son las razones de la empresa para recurrir a unas u otras horas. Por tanto, los incumplimientos relativos a la falta de registro de la jornada si que han quedado acreditados.
QUINTO.-Y, lo mismo ocurre en cuanto al no abono del plus de nocturnidad. Alega la empresa que son los trabajadores los que, por razones personales, solicitan esa adscripción al turno de noche, preferencia que ya exponen en la entrevista. Sin embargo, llama la atención que no se haya traído ningún documento dónde se recoja ese preferencia o se haya citado a los trabajadores como testigos para que aclarasen tal extremo. Esa manifestación choca con el hecho de que, según constató la Inspectora, a escasos días de firmar ese contrato se suscriba un documento de disponibilidad para un horario de mañana y tarde que es incompatible con aquel turno de noche que se reclamaba por motivos personales. Encontrándose ante un contrato de trabajo, en el que la parte débil es el trabajador, que tiene que aceptar las condiciones que figuran en el contrato, que son impuestas de forma unilateral por el empleador, nos encontramos ante una cláusula abusiva, que tiene como finalidad aplicar lo dispuesto en el artículo 37 del Convenio, de forma que si es el trabajador el que solicita expresamente ese turno no devenga el plus de nocturnidad, y que viola las disposiciones fijadas en el convenio colectivo. Siendo cierto que eran las empresas las que venían obligadas a trasladar la cláusula a la Comisión paritaria, lo que así hizo la empresa actora, ello no implica que la Inspectora se haya arrogado competencias de las que carece, pues no se está determinando si esa cláusula está o no bien redactada, sino que lo que se señala es que esa cláusula se impone a los trabajadores de forma unilateral por la empresa. Por tanto, también se han incumplido, en perjuicio de los trabajadores, las disposiciones convencionales.
En definitiva, todo lo expuesto supone un incumplimiento de lo dispuesto en el artículos 12 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Estatuto de los trabajadores, en relación con los artículos 20 , 26 , 27 , 28 y 37 del Convenio colectivo de aplicación, tipificado como infracción grave en el artículo 7.10 del Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , motivo por el cual la demanda se desestima en su integridad.
SEXTO.-Establece el artículo 191.3 g) de la Ley reguladora de la jurisdicción social que cabe recurso de suplicación 'Contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros'. En el caso que nos ocupa la cuantía viene determinada por la sanción que se impone a la empresa, 3.125 euros, inferior a los 18.000 que establece el precepto, por lo que no cabe recurso alguno contra la presente resolución.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Telepizza S.A. contra la Consejería de empleo, industria y turismo del Principado de Asturias absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
