Sentencia SOCIAL Nº 1355/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 122/19 - E SENTENCIA Nº 1355/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 122/2019 - E

ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a ocho de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1355/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Sonia Sierra Martín, en representación de D. Justo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 666/2017 se presentó demanda por D. Justo, sobre Despido y Cantidad, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 28.9.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- DON Justo, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la demandada con antigüedad a efectos de despido de 16/10/2009, categoría profesional de auxiliar de cocina percibiendo un salario de conformidad con la categoría reconocida y las tablas salariales del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- El trabajador prestaba sus servicios mediante la modalidad contractual de contrato temporal, por interinidad, para vacantes de RPT, habiendo suscrito el siguiente contrato temporal:

- Contrato de interinidad a tiempo completo del 16/10/2009 al 30/06/2017.

TERCERO.- Al actor se le comunicó el cese en su puesto de trabajo por finalización del contrato temporal con fecha de efectos 30/06/2017

CUARTO.- Es de aplicación el VI Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

QUINTO.- El actor venía prestando servicios en el Centro de Educación Especial 'Nuestra Señora de la Merced' de Jerez de la Frontera.

SEXTO.- El salario del trabajador a efectos de despido es de 1.654,41 € mensuales con prorrata de pagas extras.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno.

OCTAVO.- La plaza que venía ocupando el actor fue sacada en concurso de traslados laborales por Resolución de fecha 12 de julio de 2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, siendo adjudicada definitivamente a DON Jose Augusto.

NOVENO.- Por parte del actor se agotó la vía administrativa'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, recurre en suplicación la parte actora, con su representación Letrada. Dicha sentencia desestima la demandada, y califica el cese de la parte actora de fecha 30.06.2017, como ajustado a Derecho por cobertura de la plaza. Para ello razona la Magistrada de primer grado que el transcurso de los tres años art. 70 EBEP no produce la declaración de indefinido no fijo, porque en el caso de esta trabajadora no estamos ante una plaza de nueva creación, sino que es una plaza ya existente, y, finalmente, no procede indemnización por extinción del art. 53 ET, por aplicación al caso de lo dispuesto en la sentencia del TJUE, en Gran Sala, de 05.06.2018 (Caso Montero Mateos).

Frente al anterior pronunciamiento, la trabajadora interpone suplicación con tres motivos, que se fundan en la letra c) del art. 193 LRJS. El fin del recurso se dirige a mantener la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral; la improcedencia del despido con la imdemnización correspondiente; y, subsidiariamente, la petición de que se fije una indemnización de 20 días por año de servicio a favor de la trabajadora por su extinción.

Consta impugnación de la Consejería demandada.

SEGUNDO:I.-El primero de ellos, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 15.1 c) y art. 49.1.c) ET , en relación con lo dispuesto en el art. 4.2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre; y art. 70.1 del Texto Refundido del EBEP, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 14.07.2014 de la Sala IV del TS. La base de su argumentación radica en que se ha prolongado su relación laboral durante más de 7 años, lo que no justifica el uso de la modalidad contractual de interinidad utilizada por la empresa, resultando su uso fraudulento.

Para dirimir esta cuestión, por seguridad jurídica, nos vamos a apoyar en lo ya resuelto por esta Sala de lo Social de TSJA con sede en Sevilla, en otras de sus sentencias, como es la que resuelve el recurso de suplicación nº 1689/18, y en su Rec nº 4037/2018, donde razonamos en el fundamento de derecho único ' Aunque esta Sala ha mantenido el criterio de que el transcurso de 3 años sin proveer la vacante en una oferta pública de empleo convertía una relación laboral en indefinida no fija, debe cambiar de pronunciamiento como así consta en la sentencia de esta Sala, Rec nº 1515/2018 , al haber tenido conocimiento de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019, dictada por el Pleno del Tribunal (ROJ: STS 2643/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2643 ), en la que citando la sentencia de 19 de julio de 2016 ( R. 2258/2014 ), se declara que: 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección'(aparte de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo de 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( sentencias del Tribunal Supremo 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -)'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice que: 'El plazo de tres años a que se refiere el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión'.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público.Conforme tenemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial.Así lo ha entendido, también, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

3. La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque,... debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dió lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos,como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 )....''

Interesa resaltar que entre las resoluciones más recientes en las que la Sala 4ª ha aplicado la doctrina referenciada se encuentran las dictadas el 20 de noviembre y el 5 de diciembre de 2019 (Rec. 2732/18 y 1986/18) y el 5 y 6 de febrero de 2020 (Rec. 2246/18 y 2726/2018) conociendo de litigios en los que trabajadores interinos de la Junta de Andalucía contratados el 23 de enero de 2012, el 21 de julio de 2011 y el 1 de febrero de 2006, respectivamente, ejercitaban la misma pretensión que se deduce en el presente proceso, en cuanto a la declaración de indefinido no fijo.

La aplicación de lo anterior, nos obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la recurrente, porque en el presente caso no hay irregularidad alguna imputable a la administración demandada más allá de la duración del contrato, por lo que debe confirmarse en este punto la sentencia de instancia, y nos conduce a la desestimación de este motivo del recurso de suplicación interpuesto.

II.-El segundo motivo de censura jurídica, se centra en la infracción del art. 53.1.a) ET, esto es ' 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa'.

Este motivo no puede ser acogido, por diversas razones: 1º Porque parte de la premisa necesaria de que le sea reconocida la declaración de indefinida no fija, circunstancia jurídica que no ha sido estimada; 2º Lo anterior, supone que no le sea de aplicación al cese de la actora el marco normativo del art. 53 del ET, sino las exigencias del art. 49 ET.

Por lo expuesto, se desestima este motivo.

III.-Finalmente, el motivo de censura jurídica, y de manera subsidiaria, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 53.1 c) del ET, y la indebida aplicación de la cláusula cuatro de la Directiva 1999/1970 CE y Sentencia del TJUE de 14-09-16 (C-596/14), por entender que se debe condenar a una indemnización de 20 días por año de servicio a favor de la trabajadora por su extinción.

El motivo no puede ser acogido, y para ello nos debemos apoyar en la posición de esta Sala de lo Social del TSJA con sede en Sevilla cuando en su sentencia nº 1183/2019 (recurso 895/2018) resuelve en su FFDD 3º ' ..... no se trata del cese en una relación indefinida no fija, respecto de la que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha anudado una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por analogía con los despidos por causas objetivas ( STS/IV de 28 de marzo de 2017 -RCUD 1664/2015 -), sino de la lícita extinción de contrato temporal ex artículo 49.1.c) ET , el cual expresamente excluye el abono de indemnización en caso de contratos de interinidad (entre otros).

Dicha solución legal no resulta discriminatoria, ni respecto de los empleados fijos que ven extinguido su contrato por las causas objetivas de los artículos 51 y 52 ET , ni respecto de los demás trabajadores lícitamente temporales a los que el artículo 49.1.c) sí otorga indemnización por fin de contrato. Al respecto cabe señalar que, si bien a raíz del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (el conocido como 'Caso De Diego Porras I') durante un tiempo se ha venido concediendo a este tipo de contratos de interinidad (por sustitución o por vacante) una indemnización de 20 días por año al igual que en el caso de extinciones por causas objetivas del artículo 52 ET , en el entendimiento del tribunal europeo de que la regulación interna española contenía una diferencia de trato que contrariaba la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; sin embargo, dicha doctrina ha sido corregida posteriormente por el propio TJUE y recepcionada muy recientemente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 2019 - RCUD 3970/2016 - en la que se razona que:

'...las posteriores SSTJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16- y Grupo Norte Facility -C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C- 619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección. En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores ' (ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo. En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.'

De igual modo, planteándose si pudiera existir diferencia de trato de los interinos respecto de otros contratados temporales, concretamente en relación a los eventuales y los contratados para obra o servicio determinado, para los que sí se concede indemnización a su extinción, la misma STS/IV de 13.03.2019 lo descarta razonando que:

'por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del artículo 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.'

Razonamientos que pueden ser trasladables al caso de la contratación de interinidad por vacante, en el que el cese del interino tampoco supone amortización alguna (pérdida neta de empleo) dado que el puesto de trabajo viene a ser cubierto por el trabajador que viene regularmente a ocuparlo. Razones por las cuales este segundo motivo debe ser igualmente estimado, lo que hace ya innecesario resolver el tercero relativo a la antigüedad a tomar como base de cálculo de la indemnización pertinente, que como queda dicho no corresponde abonar a la trabajadora demandante'.

A la vista de lo transcrito, por razones de seguridad jurídica, y la claridad con que ya ha resuelto este TSJA esta cuestión, procede la desestimación de este tercer motivo de recurso, y en consecuencia la desestimación íntegra del recurso.

No procede la condena en costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Justo frente a la sentencia dictada el 28.9.2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera, en autos sobre Despido y Cantidad, promovidos por el recurrente contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.