Sentencia Social Nº 1335/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1335/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01335/2008

Rec. Núm 1335/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1335 de 2.008, interpuesto por D. Lucio contra sentencia del Juzgado de lo Social TRES DE LEON (Autos 665/07) de fecha 13 DE JUNIO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Lucio contra MUTUA GALLEGA, INSS, TGSS Y ALTO BIERZO S.A, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de León tres demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El demandante D. Lucio , con D.N.I. n° NUM000 , nació el 8.4.1969, está afiliado en el Régimen de Minería del Carbón de la Seguridad Social con el n° NUM001 , de profesión de picador.

SEGUNDO.- Se inició expediente de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común y profesional, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 9.7.2007.

Por resolución de 13.7.2007, la Entidad Gestora deniega la prestación solicitada.

Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa el día 30.7.2007, siendo desestimada por resolución de 14.8.2007.

TERCERO.- El actor estuvo en Incapacidad Temporal desde el 11.11.2005, hasta el 10.5.2007.

CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Enfermedad profesional: Normal para silicosis. Enfermedad común: Hiperhomocisteinemia. Fractura astragalo derecho. Trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho. Hipoacusia neurosensorial oído derecho. Hipoacusia mixta oído izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Enfermedad profesional: normal para silicosis. Enfermedad común. Hipoacusia moderada oído derecho (pérdida de 35 db). Hipoacusia severa oído izquierdo (pérdida de 65 db)".

QUINTO.- Las tareas que realiza el demandante como Picador son las propias de su profesión.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2421,81 euros mensuales para enfermedad común, 2433,16 euros para accidente no laboral y 2897,80 euros para enfermedad profesional."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por Mutua Gallega. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de LEÓN que desestima la demanda de DON Lucio , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad profesional y accidente no laboral- valoración conjunta, se alza el trabajador solicitando que se revoque dicha sentencia tanto por motivos de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita el recurrente la modificación del HECHO PROBADO CUARTO con propuesta del contenido alternativo siguiente:

"EL DEMANDANTE PRESENTA ACTUALMENTE EL SIGUIENTE CUADRO RESIDUAL, DERIVADO DE DIFERENTES CONTINGENCIAS:

DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL: NORMAL RESPECTO A SILICOSIS. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA OIDO DERECHO. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL SEVERA OIDO IZQUIERDO. SE RECOMIENDA ADATACIÓN DE PRÓTESIS AUDITIVA.

DERIVADAS DE ACCIDENTE NO LABORAL Y ENFERMEDAD COMÚN : HIPERHOMOCISTENINEMIA. FRACTURA DE ASTRÁGALO DERECHO. TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO. EN TRATAMIENTO CON SIMTRON Y ALTO RIESGO TROMBOEMBÓLICO. DEBERA EVITAR TODO TIPO DE TRAUMATISMOS Y CORTES."

La modificación interesada tiene como finalidad determinar la contingencia de la que derivan las diferentes dolencias reconocidas así como las dolencias padecidas por el demandante y limitaciones que estas le producen.

Para apoyar su pretensión señala el recurrente la documental obrante en autos y la pericial practicada a su instancia del Doctor Jose Ramón obrante al folio 83 y siguientes. Concretamente respecto a las dolencias que se propugnan como derivadas de la Enfermedad Profesional (Hipoacusia Neurosensorial) se apoya en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades obrante a los folios 7 y 8 en el que se recoge la necesidad de adaptación de prótesis auditiva, dato que se mantiene por el recurrente que omite la sentencia recurrida. Se insiste en el recurso en que tales dolencias son derivadas de enfermedad profesional y no de enfermedad común y para ello se apoya en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de lo Social de Ponferrada en fecha 1 de diciembre de 2005 (autos nº 534/2005). Respecto a las dolencias derivadas de Enfermedad Común o Accidente no laboral, aunque el recurrente muestra conformidad con las que constan en la sentencia de instancia, se mantiene que no se refleja en el relato fáctico el alto riesgo tromboembólico que éste padece debiendo evitar todo tipo de traumatismo y cortes, reconociendo que posteriormente y en la fundamentación jurídica sí se refleja ese extremo.

A dicho motivo de recurso se opone la recurrida Mutua Gallega alegando que no es posible incluir la Hipoacusia entre las enfermedades profesionales al no haber resultado así acreditado, sino que más bien al contrario el Juez de instancia la ha considerado derivada de enfermedad común y entiende que la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº2 de Ponferrada no vincula al Juez encargado de resolver en el presente procedimiento. Por otro lado se dice que la pretensión de que se adicione al relato fáctico que necesita la adaptación de prótesis auditiva debe rechazarse por innecesaria al constar ya en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y por tanto ya valorada esa circunstancia por el Juez de instancia. Lo mismo manifiesta respecto a la necesidad de evitar traumatismos y cortes que aparece en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia. Finalmente considera que lo que pretende el recurrente no es tanto demostrar el error del Juez "a quo" sino que la Sala haga una nueva valoración íntegra de la prueba, sustituyendo el criterio del Juzgador por el propuesto por el demandante.

En este punto, y en cuanto al contenido de dolencias y limitaciones, conviene recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado "a quo" contenida en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por si misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Pues bien, como ha resuelto en numerosas ocasiones la doctrina jusrisprudencial "en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción". En este caso el Juez de instancia ha dado prevalencia al informe del EVI y debe concluirse que las lesiones que han de figurar en el relato fáctico son las reflejadas en la sentencia recurrida sin que pueda apreciarse que el Juez de instancia haya incurrido en error alguno. Por tanto no puede darse preferencia al informe emitido por el médico privado (folio 83 y ss) frente al de los servicios de la Sanidad Pública al ser contradictorios. El recurrente se apoya en el informe del EVI (folios 7 y 8) para que se adicione la necesidad de la adecuación de la prótesis auditiva, que no se considera necesario al haberlo valorado ya el Juez de instancia en la sentencia dictada, siendo por tanto intrascendente. No puede aceptarse que el recurrente considere adecuado el informe del EVI para acreditar ese extremo y no le conceda validez probatoria a efectos de la determinación de dicha dolencia. Como puede observarse el EVI establece que el actor padece una HIPOACUSIA MIXTA EN OIDO IZQUIERDO y el actor pretende modificar esa redacción haciendo desaparecer ese término, que puede tener su importancia a efectos de la determinación de la contingencia, y proponiendo que obre en el hecho probado discutido que la hipoacusia del oído izquierdo es NEUROSENSORIAL. Tampoco se considera necesaria la adición de que el demandante debe evitar golpes y cortes porque también se refleja ese extremo en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado y en consecuencia puede ser valorado por esta Sala al resolver el siguiente motivo de recurso por infracción de normas sustantivas. En consecuencia respecto a las dolencias y limitaciones a valorar debe permanecer la redacción dada por el Juez de instancia.

Además de la modificación del contenido de dolencias y limitaciones, que se desestima, se pretende que cierta dolencia (Hipoacusia) se haga figurar no entre las enfermedades comunes sino entre las enfermedades profesionales, esto es que se determine la contingencia de la misma. Esta cuestión es controvertida y en consecuencia no es adecuado que la misma aparezca resuelta en sede de hechos probados sino que si se atendiera a lo que se solicita en este motivo de recurso se estaría resolviendo en sede de impugnación fáctica sobre una cuestión jurídica y por ello no puede estimarse tal pretensión, que por otro lado tendrá trascendencia únicamente de reconocerse una incapacidad permanente. Lo que hace el Juez "a quo" es reproducir en el ordinal impugnado el informe del EVI en el que se apoya para resolver la existencia de algún grado de incapacidad permanente, pero posteriormente al no reconocer ninguno de ellos no se pronuncia sobre las correspondientes contingencias. En consecuencia, parece más adecuado que el ordinal cuarto conste tal como figura en la sentencia recurrida, a excepción de la distribución de las dolencias por contingencias, que, en caso de estimarse la demanda, se procederá a resolver en sede de infracción normativa.

En definitiva, debe desestimarse este motivo de recurso, si bien, ha de tenerse por no hecha la precisión de la contingencia de cada una de las dolencias que en dicho hecho se reflejan a efectos de evitar la predeterminación del fallo, por lo que el Hecho Probado Cuarto debe figurar del siguiente modo:

"El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Normal para silicosis. Hiperhomocisteinemia. Fractura astragalo derecho. Trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho. Hipoacusia neurosensorial oído derecho. Hipoacusia mixta oído izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Normal para silicosis. Hipoacusia moderada oído derecho (pérdida de 35 db. Hipoacusia severa oído izquierdo (pérdida de 65 db)".

TERCERO.- Respecto al segundo motivo de impugnación, amparado en lo dispuesto en el Art.191.c) de la LPL , se alega por el recurrente la infracción, por no aplicación, de los artículos 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el punto 3 del apartado E) de la lista de enfermedades profesionales anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo e infracción del artículo 143 de la LGSS .

En el fallo, que es lo que se impugna en el recurso de suplicación, al ser desestimatorio, no se hace pronunciamiento sobre las respectivas contingencias, ni siquiera se hace en la fundamentación jurídica. Y ello es así porque no se desestima la demanda por el hecho de que las dolencias no deriven de enfermedad profesional, sino por la no existencia de incapacidad permanente valoradas todas ellas de forma conjunta que es como se solicita en el suplico de la demanda, siendo a este al que se remite el suplico del recurso. La demanda no pretendía que se reconociera la contingencia de una incapacidad reconocida previamente sino el reconocimiento de la incapacidad permanente y la consiguiente decisión sobre la contingencia determinante de la misma. En este supuesto la sentencia no infringe el precepto señalado, por no aplicación, pues siendo consustancial a la determinación de la contingencia el reconocimiento de la incapacidad permanente al no efectuarse en este caso dicho reconocimiento no se hace necesario que se resuelva sobre la contingencia. Como se deriva de la lectura del razonamiento que se hace por el recurrente de este motivo de recurso se pretende con él que se valoren las dolencias derivadas de las diversas contingencias conjuntamente "determinando cual es la contingencia que decide la declaración en Incapacidad Permanente para decidir el reparto de la responsabilidad en el pago de la prestación que en su caso se conceda entre las entidades gestoras codemandadas, así como la base reguladora sobre la que declarar la prestación". Este planteamiento ya denota que el propio recurrente considera que primero ha de reconocerse la existencia de alguno de los grados interesados de incapacidad permanente y posteriormente resolver sobre la contingencia, sobre la responsabilidad de las partes y sobre la base reguladora, pues de lo contrario se haría un pronunciamiento sin finalidad alguna. En ningún momento se deduce que el Juez haya dejado de valorar conjuntamente las dolencias sino todo lo contrario, diferente cuestión es que a pesar de tal valoración conjunta no haya entendido incapacitante la situación del trabajador.

Como ya se dijo anteriormente lo que hace el Juez de instancia es reproducir en el ordinal impugnado el informe del EVI en el que se apoya para resolver la existencia de algún grado de incapacidad permanente y posteriormente al no reconocer ninguno de ellos no se pronuncia sobre las contingencias, por tanto no puede decirse que por el hecho de que en el hecho probado se haga una distribución de contingencias, por remisión al informe del EVI, se esté resolviendo expresamente sobre la contingencia, que siendo controvertido debe resolverse en sede de aplicación normativa. De cualquier manera con la corrección efectuada en el anterior motivo de recurso, por si alguna duda hubiera, no puede considerarse resuelta esa cuestión y por ello tampoco puede considerarse infringido el precepto referido ya que si el Juez "a quo" no lo aplica no es por considerar que la hipoacusia no es derivada de enfermedad profesional sino por entender que no existe incapacidad permanente.

En consecuencia debe desestimarse este motivo de recurso sin perjuicio de que si esta Sala entendiera que el actor se encuentra afecto a alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados proceda a decidir sobre contingencia y base reguladora.

CUARTO.- Respecto al tercer motivo de impugnación, amparado igualmente en lo dispuesto en el Art.191.c) de la LPL , se alega por el recurrente la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , manifestando que las dolencias que padece le incapacitan para su profesión de Minero Picador. Se insiste en que las dolencias que él propugna como derivadas de enfermedad profesional (hipoacusia) es suficiente para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total (único grado interesado en el recurso), pero que si así no se entendiera por esta Sala debería reconocérsele por la valoración conjunta de la referida dolencia con las de origen traumático (accidente no laboral) que le causa un alto riesgo de tromboembolismo y que le obliga a evitar traumatismos y cortes al estar tratado con Sintron.

Inalterado el relato fáctico deberán ponerse en relación las dolencias que figuran en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y la profesión de Minero Picador que desarrolla el demandante.

Según el artículo 137.4 LGSS el grado Total de invalidez es aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen.

En este caso de las dolencias que han resultado acreditadas como padecidas por el demandante la que puede considerarse de mayor trascendencia a efectos de impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión de Minero Picador son sin duda las que le causan un alto riesgo de tromboembolismo y le obliga a evitar traumatismos y cortes al estar tratado con Sintron. Estas son la Trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho así como la Hiperhomocisteinemia. Se encuentra normal respecto a silicosis. La hipoacusia le produce un menoscabo binaural del 30%, que además puede ser objeto de adaptación de una prótesis auditiva que se supone mejorará su audición. En definitiva la Hiperhomocisteinemia supone un riesgo vascular, tal como se informa por el perito que intervino en el acto del juicio a instancias del demandante, que le resta como enfermedad de base al trabajador y es esta la que le causa un riesgo alto de tromboembolismo y es tratada con Sintron. Pues bien, esta enfermedad de base es de origen común según el informe Don Jose Ramón , en consecuencia de estimarse la demanda en cuanto a la incapacidad permanente total esta debería ser reconocida como derivada de la contingencia de enfermedad común. Como se desprende del suplico de la demanda, al que se remite el suplico del recurso, únicamente se solicita la valoración conjunta de las dolencias derivadas de enfermedad profesional y accidente no laboral. En ningún momento se ha solicitado claramente, y menos en el suplico, que se reconociera un grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por ello esta Sala entiende que para que esta sentencia sea congruente con lo pedido en la demanda no puede reconocer, modificando lo pedido, una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que deberá ser solicitada expresamente por el trabajador si así lo considera oportuno.

Por todo lo dicho, el recurso deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Lucio frente a la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 3 de LEÓN ( Autos 665/2007 ), en virtud de demanda promovida por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA y la empresa ALTO BIERZO, S.A. sobre SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.