Sentencia Social Nº 1328/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2809/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01328/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102846, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002809 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Sergio

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000195 /2007

SENTENCIA Nº: 1328/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a treinta de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002809/2007, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en

nombre y representación de Sergio , contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000195/2007, seguidos a instancia de

Sergio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada

por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (silicosis de segundo grado) en el régimen especial de la Minería del carbón, con efectos desde el 14 de junio de 1990, reconociéndole el derecho a una prestación del 75% sobre una base reguladora mensual de 1.752,19 €. No realizó otro trabajo compatible.

2) El 19 de octubre de 2006 solicitó la prestación de jubilación y se dictó resolución el 1 de diciembre del mismo año en el que se le reconocía la misma sobre una base reguladora mensual de 2.392,73 € en un porcentaje del 100%, debiendo abonar las cuotas correspondientes al periodo de disfrute de la pensión de incapacidad permanente total, por importe de 18.814,54 €. Optó por la prestación de jubilación.

3) El 20 de octubre del mismo año, solicitó la revisión del grado de incapacidad reconocido y se dictó resolución el 18 de enero de 2007 en el que se desestima la revisión, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 7 de febrero. Interpuso la demanda el 15 de marzo.

4) Padece silicosis de tercer grado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo de 15 de junio de dos mil siete , desestimó la pretensión del actor, que es pensionista de jubilación en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, al haber optado en su día por percibir prestación de jubilación en lugar de la invalidez permanente total por enfermedad profesional de silicosis, que tenía reconocida con efectos desde el 14 de junio de 1990, y que solicita se le reconozca el derecho a obtener la revisión por agravación del grado total reconocido.

El fundamento de la desestimación se apoya en la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, del art. 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 , que es el precepto que el recurrente denuncia como infringido, sin justificar el porqué de dicha infracción, en el único motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 191 c).

El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO: Se ha declarado probado y no contradicho que la situación jurídica del actor es jubilado. No es invalido permanente total por enfermedad profesional. Y es jubilado, porque en su día optó por tal condición en virtud de la opción que le reconoce el art. 22 de la Orden de 1973 .

La acción que ejercita es la de agravación de grado de invalidez, es decir, pasar de una invalidez permanente total a una permanente absoluta, y esa pretensión, como resulta obvio, solo puede obtenerse, por "agravación de grado", partiendo de una invalidez permanente total, previa.

La cuestión objeto de debate es si, teniendo en cuenta las anteriores premisas, y dado que como nadie discute, no existe límite temporal para obtener una pensión de incapacidad derivada de contingencia profesional pasada la edad de jubilación, ( art. 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social ), la pretensión del actor debe ser aceptada pues lo que quiere es una invalidez absoluta por enfermedad profesional.

Así planteado el problema, la respuesta no se encuentra en la norma que se denuncia como infringida, puesto que no es una cuestión jurídica, sino de hecho, es decir, de la situación de hecho de la que se parte, que es la que se declara en la sentencia de instancia, sin que se alterase en Suplicación, y que no es otra que la de jubilado a partir de la opción en su día efectuada, y no la de inválido, siendo dicha opción irrevocable.

Desde esta premisa, y como ha interpretado el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, de forma reiterada, el juego literal de ambos preceptos supone que «todas las incapacidades permanentes por causa de enfermedad profesional... podrán ser revisadas y que "no existirá límite de plazo alguno para que los pensionistas por enfermedades profesionales soliciten revisión de su incapacidad". Pero del propio tenor literal de este último precepto, el artículo 103 , en que el que se apoya el recurso, no cabe desprender la conclusión de que la norma autorice al jubilado a pedir la revisión por agravación de su pensión de incapacidad, puesto que ya no es pensionista por enfermedad profesional sino de jubilación obtenida a petición del demandante por la vía establecida en el artículo 22 de la Orden Ministerial de 1973 (RCL 1973761, 940 )».

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.