Sentencia Social Nº 1301/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1795/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001795/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01301/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021180, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001795 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Gaspar

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0000050 /2006

Sentencia número: 1301/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiséis de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1795/2007, formalizado por la Letrada Dª. Mª PILAR DIAZ AMBITE, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha 21-09-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 28 de MADRID en sus autos número DEMANDA 50/2006, seguidos a instancia de Gaspar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total (compatibilidad con pensión jubilación parcial), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.-Elactor,D. Gaspar , nacido el 23-08-1945, tenía reconocida una pensión de Invalidez permanente total para su profesión habitual de Guarda de aparcamiento, por la contingencia de Accidente de Trabajo, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 27-09-89 .

SEGUNDO.- Solicitada por el actor pensión de jubilación parcial en agosto de 2005, le es reconocida en Resolución de 25-10-05, con una base reguladora de 963,54 euros, y en un porcentaje de 81,28%, con efectos de 23-08-05. Los años tenidos en cuenta para determinar la citada pensión son 41.

TERCERO.- El actor formula Reclamación previa el 6-10-OS en la que solicita que se le mantenga la pensión de incapacidad permanente total en el 18,72% en que continúa como trabajador en activo, sin perjuicio de percibir la pensión de jubilación parcial en el porcentaje del 81,28% que se le ha reconocido.

CUARTO.- En Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5-12-05 se desestima la Reclamación Previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Gaspar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-04-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-12-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que se denuncia la infracción del artículo 13 del Real Decreto 144/1999 que regula el régimen de incompatibilidades específico de la pensión de jubilación parcial, ya que estima que ésta es compatible con la de incapacidad permanente total vitalicia que fue en su momento y con este carácter reconocida al demandante, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

Centrado el debate, debemos poner de manifiesto que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de guarda de aparcamiento, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde 07-11-1988 y en virtud de sentencia de 27-09-1989 recaída en el procedimiento nº 1040/1988 tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid , y que con posterioridad prestó servicios para varias empresas, siendo la última URBASER, S.A., en la que trabajó como peón y en la que se jubiló parcialmente y a partir de 23-08-2005 en un porcentaje del 81,28 siendo su base reguladora de 963,54 euros, y ascendiendo a 41 los años de cotización considerados en su reconocimiento por la Gestora, siendo el objeto de debate en este procedimiento la compatibilidad o no de ambas pensiones, incompatibilidad que la sentencia recurrida mantiene por lo que desestima la demanda, al entender que si bien el art. 14 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , que regula la jubilación parcial no establece expresamente tal incompatibilidad, debe el actor optar por una de ellas, dado que para la de jubilación se tuvo en cuenta también el periodo cotizado con anterioridad a la concesión de la I.P.T., esto es, todas las cotizaciones hechas en su vida laboral.

Pues bien el recurso, adelantémoslo ya, ha de prosperar, habida cuenta, por un lado, que el art. 14 del R.D. 1131/02 de 31 de octubre , que regula la jubilación parcial y al que alude el juzgador "a quo", establece la incompatibilidad de la jubilación parcial con "la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial", lo que se recoge y con el mismo texto tras señalar en su apdo. 2 d) del art. 13 del R.D. 144/1999 , su incompatibilidad con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, el apdo. 2 b) de dicho precepto, de ahí que sea compatible con la I .P.T. declarada para un trabajo desarrollado en un periodo muy anterior; y, por otra parte, el argumento eje de la desestimación de la demanda dado por el Magistrado de instancia que reitera el esgrimido por la Gestora, cual es que para la cuantificación porcentual de la pensión de jubilación parcial se ha tenido en cuenta todo el periodo cotizado, incluido el previo a la declaración de incapacidad permanente total, entendemos que, aun siendo cierto tal dato, no puede conducir a la incompatibilidad cuestionada por un presunto doble cómputo de unas cotizaciones, pues éste no ha tenido lugar, habida cuenta que para el reconocimiento de la I.P.T. y por ser su contingencia accidente de trabajo no era exigible periodo de carencia alguno, no habiendo servido, pues, las cotizaciones previas como presupuesto genérico para la declaración de tal grado; de ahí que la mentada causa sea rechazable a los efectos litigiosos, debiendo, pues, aquí mantener la compatibilidad de ambas pensiones, la que debemos, por ello, declarar y sin limitación alguna, poniendo de relieve que tal es lo que se pedía en el suplico de la demanda, y si ello podía ser discrepante de lo señalado en la reclamación previa en ningún momento se alegó por la Gestora variación de lo pedido en la vía administrativa, por lo que, y en contra de lo señalado en la sentencia, a la literalidad de aquél atendemos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Mª PILAR DIAZ AMBITE, en nombre y representación de Gaspar , y con revocación de la sentencia de fecha 21-09-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 28 de MADRID en sus autos número DEMANDA 50/2006, seguidos a instancia de Gaspar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos la compatibilidad de la pensión de jubilación parcial reconocida al actor con la incapacidad permanente total que venía percibiendo, y condenamos al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a abonarle aquéllas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1795/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.