Sentencia Social Nº 1291/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1066/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1066/2015

N.I.G. P.V. 20.04.4-15/000023

N.I.G. CGPJ20.030.34.4-2015/0000023

SENTENCIA Nº: 1291/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a,ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Eibar (Gipuzkoa), de 12 de Marzo de 2015 , dictada en proceso sobre Seguridad Social (OSS), y entablado por D. Pablo Jesús frente al hoy recurrentey la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)Que en fecha 25 de noviembre de 1987, se dictó sentencia por la Magistratura de Trabajo nº 1 de Gipuzkoa, por la que se le reconocía al demandante afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de especialistas, realizando tareas de mantenimiento como electricista en la empresa Juan de Garay S.A. con fecha de efectos de 11 de febrero de 1987.

2º.-)Que a partir de entonces y hasta ahora, el trabajador ha venido trabajando para la misma empresa empleadora, pero en otro puesto de trabajo, con categoría profesional de oficial de 2ª y realizando labores distintas a las de electricista. Concretamente, he venido desarrollando tareas de calefactor y fontanería.

3º.-)Que en fecha 24 de septiembre de 2014, se reconoce al actor una prestación de jubilación parcial solicitada en fecha 8 de septiembre de 2014 y se declara esta prestación incompatible con la que venía peribiendo de incapacidad permanente, requiriéndole el ejercicio de la opción entre una y otra.

4º.-)Que el actor mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2014, ejercita la opción a favor de la prestación de jubilación parcial, sin perjuicio de anunciar su oposición frente a la declarada incompatibilidad.

5º.-)Que en fecha 7 de noviembre se interpone la correspondiente reclamación previa frente a la indicada resolución de fecha 24 de septiembre notificada en fecha 7 de octubre de 2014 y frente a la resolución de fecha 27 de octubre notificada en fecha 29 de octubre de 2014, la cual ratifica la incompatibilidad de ambas prestaciones.

6º.-)Que en fecha 12 de diciembre de 2014 se desestima la reclamación previa interpuesta'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Pablo Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir tanto la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo que venía percibiendo y la prestación por jubilación parcial que se le reconoce en la actualidad, condenando a las entidades gestoras a su abono'.

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de junio de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Pablo Jesús solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de enero de 2015, que se le reconociese la compatibilidad entre la prestación de jubilación parcial y la de incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo y que venía percibiendo desde el año 1987.

La sentencia del siguiente 12 de marzo y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- La parte actora plantea con carácter previo dos causas de inadmisibilidad del Recurso de la Entidad Gestora, visto lo cual es ineludible que nos pronunciemos al respecto. Resaltaremos lo que sigue:

-La primera la sustenta en el art. 294, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Alega que el INSS no ha cumplido con su obligación de abonar la prestación a la que fue condenada durante la tramitación del citado. Tal aseveración parte de que únicamente le están pagando 452,90 € mensuales; así como que esa entrega solo tiene lugar desde el 20 de marzo de 2015 y no desde que esa Entidad declaró la incompatibilidad.

Dicha solicitud tiene que rechazarse y por una doble razón. Sorprende que desde que empezó a cobrar la suma expuesta nada haya alegado durante la tramitación del Recurso y sea en su impugnación cuando lo reseñe por primera vez. Incluso que de acuerdo al mismo razonamiento, no haya recurrido en reposición la diligencia de 6 de mayo del año en curso, en la que se tuvo a la Suplicación por interpuesta en tiempo y forma. Asimismo y al existir un concreto pago, aunque fuera parcial en pura teoría y que por demás no demuestra el trabajador, el órgano de instancia sería el marco adecuado para plantear esa cuestión, acudiendo a la vía incidental, de llegar a ser necesario; ya que es al que le correspondería requerir lo impagado vía ejecución. A lo anterior hemos de añadir y aunque sea a efectos meramente especulativos, ante la absoluta falta de datos y a lo que coadyuva la pasiva actitud del INSS sobre este punto, que si ese dato es cierto, habrá que recordar que el importe de la pensión de jubilación es de 2.167,26€, y que las prestaciones públicas están sujetas a un tope máximo, a lo que uniremos que la recurrente solo está obligada a abonar la pensión 'hasta el límite de su responsabilidad'¿ art. 294.1, de la LRJS - .

La otra petición carece de cualquier fundamente normativo. Así, la Entidad Gestora solo está obligada a pagar la pensión de IPT 'durante la tramitación del recurso'¿misma norma que la anterior-. No es pues responsable de abonar en este momento 'los atrasos' que se hayan generado desde que se inició el efectivo impago. Únicamente tendrá el trabajador derecho a la percepción de los mismos si la resolución de instancia es confirmada y deviene firme con posterioridad.

-La segunda toma como punto de partida el art. 200.1, de la LRJS , en cuanto que alega que existe doctrina unificada para un supuesto idéntico, concretamente el contemplado en la sentencia de 28-10-2014, rec. 1600/2013 .

Sin embargo y aunque existan resoluciones anteriores de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sobre una temática similar, solo existe tal sentencia respecto a una cuestión tan específica como la hoy traída a colación, y eso dicho ahora con mucha cautela por lo que luego diremos, pues el origen de la IPT sujeta a controversia allí es una enfermedad común y aquí un accidente de trabajo. De tal manera que habría que esperar a verificar si definitivamente se consolida la tesis allí expuesta para que analizáramos la posibilidad de aplicar ese precepto, pues tampoco obviemos que esa decisión no fue unánime, ya que existe un voto particular al respecto y de signo contrario. Norma que en cualquier caso y por su propia naturaleza impeditiva, no puede ser objeto de amplia interpretación, al estar en juego el principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

TERCERO.- Tras esas precisiones, reseñemos que el único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la LRJS .

La Entidad recurrente estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 122, del TRGSS; puesto en relación con los arts. 12 y 14, del Real Decreto (RD) 1131/2002, de 31 de octubre .

Alega que la prestación de jubilación parcial es incompatible con la derivada de IPT, por así establecerse legalmente, tanto por la normativa general como la más específica de la susodicha jubilación. En ese mismo orden de cosas destaca que el actor no reúne el periodo de cotización suficiente, ya que en la que denomina segunda actividad solo cotizó durante 27 años, siendo necesarios los 30; a lo que añade que si acudimos a cotizaciones anteriores para completar ese periodo, se estarían computando doblemente. Asimismo, resalta que aunque se cumpliera el requisito anterior, siempre sería necesaria esa duplicidad de cómputo para calcular la cuantía de la jubilación. De tal manera que, siempre a su juicio, era inevitable que el Sr. Pablo Jesús optara por que le pareciera más conveniente.

Para centrar el debate recordemos las principales norma a tener en cuenta. A saber:

-Art. 122.1, del TRGSS, dice que: ' Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

A su vez, el RD 1131/2002 y que en este caso podría ser desarrollo reglamentario del anterior precepto, establece en su art. 14.2 , que la jubilación parcial es incompatible:

'¿ a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial'.

Igualmente resaltemos que aunque la relación de hechos probados es un tanto escueta a la hora de fijar determinados parámetros y que resultan de trascendencia para la solución del procedimiento, parece que no es litigioso entre los aquí intervinientes, que el actor tiene una carrera de cotización superior a los 30 años, aunque dividida en 'dos' periodos, antes y después de noviembre de 1987. Así como que la IPT reconocida derivaba de accidente de trabajo.

CUARTO.- Sentadas estas bases, destacaremos, ya desde un principio, que no se produce una reutilización de cotizaciones para dos prestaciones ¿incapacidad y jubilación-. A tal fin hay que partir de que la IPT le fue reconocida por la contingencia de accidente de trabajo, como ya anunciamos.

En ese sentido, nos remitiremos a lo establecido en la sentencia del TS, de 8-3-2012, rec. 891/2011 , que a su vez viene a reproducir el criterio que ya se expuso en la anterior de 10-5-2006, rec. 4521/2004. Versaba el debate inserto en las mismas sobre si es compatible el percibo de una pensión de jubilación del RETA, para cuyo cálculo se han computado cotizaciones de otro Régimen de la Seguridad Social, con la percepción una pensión de incapacidad permanente del Régimen General, derivada de enfermedad profesional; y más concretamente sobre la incidencia del art. 5.1, del RD 691/1991 en esa cuestión. El debate se solventó a favor de la compatibilidad, por las siguientes razones:

' Se trata en definitiva de determinar la incidencia que en la regla general de incompatibilidad de las prestaciones posee la circunstancia de que en una de ellas, no se precise de ninguna cotización como elemento constitutivo. Tal sucede con las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, con arreglo al artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Socialpara las que no es necesario un periodo previo de cotización.

La regla establecida por el artículo 5.1º del Real Decreto núm. 691/1991, de 12 de Abril , declara incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en esta última, la pensión reconocida por un órgano o la entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambos casos, hubiera dependido de las cotizaciones computadas en otro régimen¿'.

Visto lo cual, llegaba a la conclusión de que: '¿ es necesario, para que la objeción actúe que sea la carrera de seguro lo relevante en el reconocimiento de la prestación por sí o en unión de otros requisitos. Nada de esto sucede en casos como el que nos ocupa, en que la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carece de toda influencia en la prestación que se reconoce¿.'.

Lo anterior también serviría para rechazar y por los mismos argumentos, la tesis del INSS de que para calcular la base reguladora de la prestación de jubilación, se han tomado en cuenta de manera duplicada cotizaciones de los dos periodos que defiende. Y todo ello sin perjuicio de destacar que aquí no se discute la cuantía de ninguna de las dos pensiones, sino, exclusivamente, si son compatibles desde el punto de vista del cumplimiento de carencia y por ende de las cotizaciones computables, especialmente para la jubilación.

QUINTO.- Despejada esta cuestión llegamos el que para nosotros es el verdadero debate en el presente litigio y que toma como punto de partida el art. 14.2.c), del RD de referencia. Más concretamente la interpretación que ha de dársele a la frase: '¿ para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial'.

La sentencia del TS de 28-10-2014 , regula en principio un supuesto distinto al que ahora discutimos. Así, no solo es diferente la contingencia de origen, allí enfermedad común, sino que el demandante en ese proceso obtuvo la IPT para conductor, y tras contratarse con otra empresa es desde donde pasa a disfrutar de la jubilación parcial. Sin embargo y de acuerdo al relato fáctico, aunque el Sr Pablo Jesús desempeño una profesión distinta a partir de 1987 ¿electricista frente a calefactor/fontanero-, siguió prestando servicios para la misma empresa.

La pregunta pues a la que hay que responder es si el 'trabajo'y/o 'contrato'es distinto, y, sobre todo, la significación que ha de dársele a esos conceptos en supuestos como el presente. Es decir, que haya seguido desarrollando su actividad para idéntica empleadora, aunque en distinta profesión.

Pues bien, la respuesta en ambos casos ha de ser positiva y desde la perspectiva del mantenimiento de la compatibilidad de ambas pensiones. A tal efecto, cuando se le reconoció la IPT era electricista y no consta que haya vuelto a trabajar ni cotizar en su empresa o en otra diferente respecto a esa profesión. Por el contrario, cuando obtiene la jubilación parcial tenía un trabajo diferente, de calefactor/fontanero en concreto, y por el llevaba cotizando con normalidad durante casi 27 años de manera ininterrumpida.

También podría decirse que el contrato no ha variado, entendido este concepto como relación laboral única y continuada con la empresa Juan Garay SA. Pero estimamos que no es la interpretación a dar en estos supuestos. Así, estimamos que su contrato se novó a partir de noviembre de 1987, pues las circunstancias y exigencias laborales se modificaron a partir de esa fecha de manera importante. Por una parte, le estaban vedadas todo tipo de tareas de electricista y, en consecuencia, estaba limitado el poder de dirección empresarial en ese aspecto; y, por otra, debió cumplir con las condiciones técnicas y profesionales correspondientes a labores distintas a las originalmente contratadas, y con un contenido profesional distinto.

SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el INSS goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Éibar, de 12 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento 24/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1066-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1066-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.