Sentencia Social Nº 129/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1496/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0001496/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00129/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1496/07

Sentencia nº 129/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1496/07 interpuesto por D. Celso , asistido por la Letrada Dña. Alicia Vilares Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, en los autos nº 489/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 489/06 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Celso , contra el INSS, la TGSS y la empresa Eurocopter España S.A., en materia de Paso de Jubilación Parcial a Jubilación Total-Cuantía de la Base Reguladora, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha cinco de Diciembre de dos mil seis en los términos siguientes:

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Celso contra el INSS, la TGSS y Eurocopter España, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones planteadas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Celso trabajó para 1a empresa Eurocopter España, S.A.; y en 08-07-200 se le reconoció la situación de jubilado parcial con derecho a percibir una pensión de jubilación del 85% de su base reguladora de 1.393'76 euros, con efectos desde 01-07-2002. SEGUNDO.- Que el actor continuó prestando servicios a su empresa al 15% de su jornada, hasta el 03-02-2006 fecha en la que ha pasado a la situación de jubilado total. TERCERO.- Que en 28-02- 06 la Dirección Provincial del INSS le ha reconocido dicha situación con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 1.631'42 euros al mes, con efectos desde el 03-02-2006. CUARTO.- Que en el periodo en el que el demandante siguió trabajando para la empresa al 15% percibió los conceptos salariales pactadas entre trabajadores y empleadora. QUINTO.- La parte actora considera correcta las bases que figuran reflejadas en el Hecho 6° de la demanda, que se tiene por reproducido y solicita se le aplique una base reguladora de 1.769'77 euros. SEXTO.- Se agotó la vía previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Celso , asistido por la Letrada Dña. Alicia Vilares Morales, siendo impugnado de contrario por la empresa EUROCOPTER ESPAÑA S.A., asistida por la Letrada Dña. Paula Muñoz Vega. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación el actor articulando un exclusivo motivo por el artículo 191.c) de la LPL , en el que denuncia la infracción del artículo 18.2 del RD 1121/2002al discrepar con la consideración de la sentencia de atender a los últimos 12 meses anteriores a la jubilación parcial para calcular la pensión del trabajador que, en su día fue jubilado parcial.

El referido artículo es del siguiente tenor:

"Artículo 18 . Particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada.

1. El trabajador acogido a la jubilación parcial podrá solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas, de acuerdo con las normas del Régimen de Seguridad Social de que se trate.

2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabaja a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mimos porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

Lo establecido en e1 párrafo anterior será de aplicación también por los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, yotras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el periodo en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo.

3. A efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora, se tomará, como periodo cotizado a tiempo completo, el periodo de tiempo cotizado que medie entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada, siempre que, en ese periodo, se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo.

4. En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 a las bases de cotización, por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión.

Cuando la base reguladora de la pensión de jubilación se haya determinado en una fecha anterior a la del hecho causante, a la cuantía de la pensión resultante se le aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde dicha fecha hasta la del hecho causante".

La problemática litigiosa tiene relación, en especial, con el apartado 2. El recurrente efectúa una interpretación literal o simplificada del incremento por regla de tres simple reduciendo el salario percibido a tiempo parcial al porcentaje de reducción de jornada y elevarlo al 100%. No puede negarse que es una interpretación posible en cuanto la norma no parece contemplar expresamente el supuesto de la falta de proporcionalidad entre la reducción de la jornada y la del salario que puede originarse como consecuencia del acuerdo entre empresario y trabajador. Pero desde luego no parece que ello sea el propósito del legislador, que busca establecer un mecanismo de conservación de derechos más que de creación de derechos nuevos.

En su contexto el mecanismo del incremento del 100% busca efectuar una equiparación, a efectos de base reguladora -y en oposición a la regla general de la DA 7ª de la LGSS- entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo completo y no establecer un mecanismo de mejora de la base reguladora del trabajador a tiempo parcial respecto al total. Se trata de que la jubilación parcial no se convierta en un mecanismo de degradación crematística de la base reguladora que el trabajador pudiera obtener de no acceder a ella, y no de abrir una oportunidad novedosa de mejorar, al margen de cualquier reciprocidad contributiva, la base reguladora. Aquí podríamos decir, aunque parezca contradictorio, que la aplicación de la regla de tres, como cálculo matemático de las proporciones, puede abocar a un resultado desproporcionado. Piénsese incluso en el supuesto de que la reducción de jornada se acompañe de un aumento de salario. No se puede hacer una interpretación extensiva de un privilegio y por ello hay que atender a la finalidad de la norma como ordena el artículo 3.1 del C.Civil .

La norma parte de la reducción de jornada y salario "donde redujo su jornada y salario" no sólo de la jornada, buscando pues la proporcionalidad del incremento sobre ese binomio "jornada-salario".

Esto evidencia ya el reduccionismo de la regla de tres.

Pero además establece una relación imaginaria y no real. O sea, matemáticamente la operación es compleja pues la base reguladora es resultado de un número complejo (parte real y parte imaginaria), y la ecuación de números complejos sólo se puede resolver de modo indirecto convirtiéndola en geometría (dibujando "i") precisamente para hacer desaparecer la parte imaginaria (i). [Matemáticamente "i" equivale a la raíz cuadrada de -1, lo que lo sitúa en otra dimensión [en otra recta] a la de los números reales, pero intersecciona con ella al potenciarlo por un número par. De hecho los números reales son sólo una pequeña parte de los números existentes, del mismo modo que los hechos reales son una pequeña parte de los hechos posibles. Aquí la operación geométrica consiste en dibujar la base reguladora partiendo de la jornada completa inmediatamente anterior a la jubilación parcial, a través del itinerario que marca la actualización del I.P.C.]

Esto supone atender a la jornada y salario vigentes (no reducidos) a la fecha del comienzo de la jubilación parcial y actualizarlos, en función de los aumentos de salarios que hubieran procedido de mantenerse la jornada completa, como ha hecho el I.N.S.S.

Es una operación hipotética -imaginaria- que atiende al contraste trabajo parcial/trabajo completo y que por lo tanto ha de prescindir de autónomos pactos salariales que se desvíen "in meius" pero también "in peius" de la proporcionalidad; (el "hubiera correspondido" como pretérito perfecto de subjuntivo nos evidencia la irrealidad, el carácter hipotético de la comparación).

Por lo tanto no procede atender al cálculo que propone el recurrente y al no acreditarse desviación alguna del cálculo impugnado se desestima el recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Celso , asistido por la Letrada Dña. Alicia Vilares Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha cinco de Diciembre de dos mil seis , en autos nº 489/06, en virtud de demanda formulada por D. Celso , contra el INSS, la TGSS y la empresa Eurocopter España S.A., en materia de Paso de Jubilación Parcial a Jubilación Total-Cuantía de la Base Reguladora, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1496-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-