Sentencia Social Nº 125/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001161/2015

NIG: 3501644420110004062

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000125/2016

Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000158/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Daniel ANTONIO MIGUEL SANCHEZ RODRIGUEZ

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001161/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Auto 000052/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000158/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Daniel , en reclamación de Prestaciones, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.SEGUNDO.- En el citado procedimiento, se dictó Auto con fecha 13 de julio de 2015 , en el que se acordó 'Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el INSS contra auto de 6 de marzo de 2015'.TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 28/05/12 se celebra acto de juicio oral. Posteriormente el 11/06/12 se dicta sentencia en los términos recogidos en los folios nº 137 a 141, ambos inclusive.

Y en fecha 11/04/14 -(Rec. nº 1424/12)-, esta Sala de lo Social dicta sentencia confirmando aquella -(folios nº 178 a 182, ambos inclusive)-.

SEGUNDO.- En fecha 12/09/14 se dicta Auto acordando ordenar la ejecución de dicha sentencia de fecha 11/06/12 -(folios nº 188 a 191, ambos inclusive)-.

TERCERO.- Por el INSS se procede al abono del actor, en concepto de atrasos, el importe líquido de 4.067,56 € -(folios 194; 195 y 214)-.

CUARTO.- En fecha 06/03/14, tras la comparecencia de fecha 01/12/14 y las diligencias practicadas, se dicta Auto acordando declarar que la deuda en favor del ejecutante, Sr. Daniel , con cargo al INSS, asciende a 3.779,54 € -(folios nº 213 a 239, ambos inclusive)-.

QUINTO.- Frente a dicha resolución judicial, el INSS, interpone recurso de reposición, que resultó impugnado por el demandante- ejecutante, Sr. Daniel .

Y así, en fecha 13 de julio de 2015, se dicta Auto desestimando el mismo -(folios nº 256 a 258, ambos inclusive)-.

SEXTO.- Frente a dicho AUTO de fecha 13/07/15 , se alza la dirección legal del INSS, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se declare cumplida la sentencia en sus propios términos.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del actor, Sr. Daniel .

SÉPTIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, INSS, denuncia la infracción del art. 18 LOPJ ; y de las sentencias del Tribunal Supremo -Sala Cuarta-, de fechas 05/12/2007-(Rec. nº 5073/06 )- y 18/09/13 -(Rec. nº 3101/12 )-.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación la citada STS de 08/09/13 -(Rec. nº 3101/12 )-, y en cuyos Fundamentos de Derecho SEGUNDO y TERCERO señala:

'SEGUNDO.- 1. Cumplidos los requisitos del citado artículo 219, así como las prescripciones del artículo 224 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida, que es -como ya hemos anticipado- la determinar si cabe o no en fase de ejecución de sentencia deducir de lo que le corresponde percibir a un beneficiario de la Seguridad Social en concepto de la incapacidad permanente total reconocida en la resolución judicial que se ejecuta, las cantidades percibidas durante el período en que realizó actividad laboral.

2. Pues bien, siendo la descrita la cuestión aquí planteada, a la vista de las concretas circunstancias del caso, y a la doctrina de esta Sala, a la que vamos a hacer referencia, procede la estimación parcial del recurso, en la forma que se dirá, sobre la base de los siguientes razonamientos :

A) En la ya citada sentencia de contraste de fecha de 11 de julio de 1996 (rcud. 4067/1995 ), mencionada es las posteriores de 17 de septiembre de 1998 (rcud. 489/1998 ) y 5 de diciembre de 2007 (rcud. 5073/2006 ), la Sala señala que :

'La cuestión ha sido unificada poresta Sala en sentencia de 11 de julio de 1996, recurso 4067/1995 , que con apoyo en otra sentencia de 10 de julio de 1995 sentó como doctrina la de que: 'si el fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar establecía que el actor debía percibir la pensión desde una determinada fecha, la resolución recurrida, dictada en ejecución de la sentencia estaba vinculada por dicho pronunciamiento, que no podía variarse en ejecución para establecer que el abono solo se producía desde una fecha posterior a dichos efectos económicos de la prestación, pues estaba claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que de esta forma se contravenía lo ejecutoriado para el período decidido por la sentencia, es decir hasta la fecha en que se presentó la demanda, que es el momento en que se produce el efecto de la litispendencia y queda precisado el objeto de la litis, sin embargo, la situación es distinta, a partir de la fecha de la presentación de la demanda, pues las condenas de futuro están siempre condicionadas a la subsistencia de las condiciones determinantes de las mismas, y esa subsistencia puede ser controlada, al menos en sentido negativo, en la ejecución, respecto a los hechos futuros que la sentencia no pudo contemplar, aunque hubiese podido examinar estos hechos en una proyección temporal anterior si se hubiesen introducido y acreditado en el proceso'.

B) Con respecto al pago de una pensión reconocida en sentencia, es doctrina de la Sala (STS 28-06-1993 (RCUD 2475/1992 ) 14-05-2002 (RCUD 3141/2001 ) la de que : 'la condena al pago de una pensión es, en principio, una condena al abono de una cantidad no definida, pues se trata, en realidad, de múltiples pagos periódicos que sólo están delimitados en el periodo anterior a la fecha de la sentencia, pero no hacia el futuro, con lo que la condena queda abierta y es indefinida'.

C) En supuesto -al igual que el aquí enjuiciado- de ejecución de sentencia declarativa de Incapacidad Permanente Total, la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 1995 (RCUD 578/1995 ), en su fundamento jurídico cuarto, tras examinar la infracción jurídica denunciada en el recurso - artículos 238-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , 135-4 y 138 de la Ley General de Seguridad Social, 24-3 de la Orden Ministerial de 15-4-69 y 2 del Real Decreto 1.071/1984, de 23 de Mayo -, razonaba que : 'La censura jurídica que se deja expuesta no merece una favorable acogida, por la evidente razón de que en trámite de ejecución de sentencia no pueden ni deben plantearse aquellas cuestiones nuevas, susceptibles de alterar los términos del fallo judicial en trance de ejecución, que pudieron y debieron ser alegadas y discutidas en la fase cognición del juicio. Si, efectivamente, el trabajador declarado en situación de Invalidez Permanente Total se mantuvo, durante la tramitación del correspondiente administrativo, en el desempeño de su profesión habitual y, por tal razón, percibió salarios durante el período al que, luego, se retrotrae la declaración de invalidez, ello, podrá ser objeto del pertinente reintegro a favor de la Entidad Gestora o Servicio Común de la Seguridad Social, pero no puede incidir en la ejecución de la sentencia de Invalidez Permanente obtenida, la que ha de cumplirse en sus propios términos, según previene el artículo 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .'

D) A la misma conclusión de que en la fase de ejecución de sentencia dictada en proceso de seguridad social no cabe introducir descuentos no autorizados por la sentencia, llega esta Sala en la sentencia de 30 de enero de 2003 (RCUD 2064/2002 ), así como en la posterior de 16 de mayo de 2007 (RCUD 989/2006), tras recordar que : 'Ya dijimos en nuestra sentencia de 8-3-02 (rcud 1556/01 ) que: 'por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las sentencia firmes 'se ejecutarán en sus propios términos', lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar. Por lo que si la parte perjudicada las acepta al no formular recursos y adquieren firmeza, no puede pretender que en la ejecución de sentencia se rectifiquen esos errores que se han producido, pues además, la inmutabilidad de las sentencias firmes integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que, si el órgano judicial modifica la parte dispositiva de una sentencia fuera del cauce del correspondiente recurso, vulneraría ese derecho fundamental del justiciable, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999 (número 106/99 )' y,

E) La aplicación de toda esta doctrina a las concretas circunstancias del presente caso, conlleva -como ya se anticipó- la estimación sólo en parte del recurso, si se advierte que : interesada por la trabajadora, en su escrito de demanda, la declaración de incapacidad permanente total con efectos de 27 de mayo de 2010, el INSS, en el acto del juicio se opuso al reconocimiento de la incapacidad, sin aducir nada sobre la fecha de efectos, caso del reconocimiento de la incapacidad, ni tampoco aludió a circunstancia alguna respecto a si la demandante se hallaba o no en activo. Denegada en la instancia la incapacidad y formulado por la demandante recurso de suplicación reiterando la petición de incapacidad y la citada fecha de efectos, el recurso no fue impugnado por el INSS. Estimado el recurso y reconocida por la Sala la Incapacidad permanente total con fecha de efectos de 9 de junio de 2010, fecha del dictamen-propuesta, la sentencia no fue recurrida ni por el INSS ni por la demandante, deviniendo firme, y por ende, consentido por ambas partes, tanto el grado de incapacidad declarado como la fecha de efectos de la misma. Estando así las cosas, no es hasta el momento en el que la demandante pide la ejecución de la sentencia, cuando el INSS alega que la demandante permaneció en activo hasta el 17 de mayo de 2011. Esta extemporánea alegación no puede impedir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y no constando que se haya producido ninguna decisión judicial o administrativa previa sobre compatibilidad o incompatibilidad, que se proceda a la ejecución de la sentencia que reconoció a la demandante el derecho a percibir la pensión por Incapacidad Permanente Total desde el 9 de junio de 2010, si bien únicamente hasta la fecha de la sentencia que le reconoció dicha incapacidad, el 4 de mayo de 2011 .

TERCERO.-1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación parcial del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar asimismo en parte el recurso de tal clase interpuesto en su día, declarando que procede seguir la ejecución únicamente por el período transcurrido entre el 9 de junio de 2010, fecha de efectos de la pensión reconocida y el 4 de mayo de 2011, fecha de la sentencia que declaró a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).'

Igualmante, la Sala trae a colación lo resuelto por la misma en sentencia de fecha 12/06/14 -(Rec. nº 497/2014 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho QUINTO se señala:

'QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 117.3 y 24 CE 78 y 287 LRJS .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, entre otras, su sentencia de fecha 27 de abril de 2012 -(Rec. nº 2304/2009 )- y en cuyo Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

'SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega la infracción del artículo 410 de la LEC así como de la doctrina jurisprudencial sobre litispendencia.

Antes de continuar debe entenderse que la referencia al apartado a) del artículo 191 se refiere al apartado c), ya que no se alcanzaría a entender de otro mudo cuál es el motivo de nulidad alegado. Para una correcta comprensión de lo actuado, tenemos que resaltar los siguientes hitos fundamentales:

- mediante auto de fecha 17/12/08 se dispuso el despacho de la ejecución de la sentencia de 6-6-08 por la que se estimó la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Herminia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de una base reguladora de 645,66 euros. /mes, con efecto desde 29/8/05, pensión que a partir del NUM000 /2006 deberá ser abonada con arreglo a un porcentaje del 75%, habida cuenta que en aquella fecha cumplió la edad de 55 años.

- en los hechos probados de dicha sentencia se dice que la parte actora, nacida el NUM000 /1951, afiliada en el Régimen General, ha venido prestando servicios por cuenta ajena con la categoría profesional de dependienta y enmarcadora de cuadros, en el sector del comercio minorista

- mediante escrito de fecha 12/1/09 la ejecutada manifiesta haber dado cumplimiento a la ejecución.

- convocadas las partes a comparecencia, fue resuelta por Auto de 24-4-09

La cuestión planteada en el recurso de suplicación versa acerca de la posibilidad de deducir en fase de ejecución de sentencia de lo que le correspondería percibir a un beneficiario de la Seguridad Social en concepto de la incapacidad permanente total reconocida en la resolución judicial que se ejecuta, con fecha de efectos 29/8/05, otras cantidades cobradas por incapacidad temporal en fechas posteriores a la inicial de efectos de la incapacidad permanente, así como los períodos de tiempo en los que el actor permaneció de alta laboral en el RETA -del 1/9/95 a 31/7/08- y que la Entidad Gestora considera incompatibles con la prestación a cuyo pago ha sido condenada, pero que no fueron ni alegadas, ni discutidas en la fase declarativa.

Pues bien, esta cuestión ha sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 5-12-2007 establece que si el fallo de la sentencia establece que el actor debe percibir la pensión desde una determinada fecha, el auto por el que se despacha la ejecución de la sentencia, está vinculada por dicho pronunciamiento, que no puede variarse para establecer que el abono se produzca desde una fecha posterior, pues de esta forma se contraviene lo ejecutoriado para el período decidido por la sentencia, es decir hasta la fecha en que se presentó la demanda; sin embargo, la situación es distinta a partir de la presentación de la demanda, pues las condenas de futuro están siempre condicionadas a la subsistencia de las condiciones determinantes de las mismas, y esa subsistencia puede ser controlada, al menos en sentido negativo, en la ejecución, respecto a los hechos futuros que la sentencia no pudo contemplar. Esto es, la ejecución ha de seguirse, cuando la Entidad Gestora considera incompatibles con la prestación a cuyo pago ha sido condenada, determinadas cantidades, que no fueron ni alegadas, ni discutidas en la fase declarativa, en todo caso, por la pensión correspondiente al período anterior a la presentación de la demanda y no procede seguir la ejecución por la pensión correspondiente a los periodos que se consideran incompatibles posteriores a la presentación de la demanda- porque dichas cantidades ni pudieron ser examinadas, ni decididas por la sentencia del Juzgado de lo Social.

Dicha doctrina es la aplicable al caso de autos por la Magistrada de instancia, con la salvedad de considerar que el criterio de delimitación ha de ser no el de la presentación de la demanda, sino el de la celebración de la vista, por entender que nada impidió a la demandada introducir en su contestación este motivo de oposición a la demanda planteada y no lo hizo, por lo que los únicos períodos que no pudieron ser examinados fueron los posteriores a tal momento.

Esta Sala ya ha tenido igualmente ocasión de pronunciarse al respecto. Así, en sentencia de 28-11-2007 decíamos que 'tal cuestión procesal ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de julio de 1996 en la que, en esencia, viene a mantener que, en los supuestos en los que ha quedado acreditado que el beneficiario trabajó en período coincidente con el de retroacción de los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de incapacidad permanente total por sentencia firme, la condena debe ser ejecutada en sus propios términos, porque no es admisible para la Sala oponer al cumplimiento de la misma (que ninguna salvedad incorpora en su parte dispositiva acerca del tiempo en el que se hubiera percibido salarios) dicha incompatibilidad legal cuando el proceso de incapacidad es el ámbito adecuado para el debate acerca de la realidad de tal desempeño y la sentencia que le pone fin la procedente para la constancia del mismo y sus consecuencias. En tal resolución se recoge textualmente que:

'La confirmación por la Sala de la resolución de contraste en la S 10 julio 1995conduce a la estimación del recurso. En efecto, si el fallo de la sentencia que se trataba de ejecutar establecía que el actor debía percibir la pensión desde el día 8 marzo 1993 la resolución recurrida estaba vinculada por este pronunciamiento, que no podía variarse en la ejecución para establecer que el abono sólo se produciría desde el 1 mayo 1994 pues es claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que de esta forma se contraviene lo ejecutoriado para el período directamente decidido por la sentencia, es decir, hasta el 22 diciembre 1993 que es el momento en que se produce el efecto de litispendencia y queda precisado el objeto de la 'litis''.

Volviendo a reiterar nuestra postura en sentencia de 22-10-2008, donde dijimos que 'El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de mayo de 2007 -recurso 989/2006 (ED 68242 ) explica que 'como ya dijo en la sentencia de 8-3-02 (rcud 1556/01 ) EDJ 2002/10293 'por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las sentencia firmes 'se ejecutarán en sus propios términos', lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar. Por lo que si la parte perjudicada las acepta al no formular recursos y adquieren firmeza, no puede pretender que en la ejecución de sentencia se rectifiquen esos errores que se han producido , pues además, la inmutabilidad de las sentencias firmes integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que, si el órgano judicial modifica la parte dispositiva de una sentencia fuera del cauce del correspondiente recurso, vulneraría ese derecho fundamental del justiciable, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999 (número 106/99 ).'

Pues bien, en el caso el problema no se centra en determinar si la percepción simultánea de ambas prestaciones (IT e IPT) por el actor en el único periodo sobre el que nos es dable pronunciarnos (del 13 de junio de 2001, fecha en que comenzó a percibir la IT hasta el 27-11- 01, en que se interpuso la demanda) es compatible o no ; sino, como señaló en asunto similar la sentencia de 30-1-03 (rcud 2064/02 ) EDJ 2003/3786 , si es adecuado a derecho que, reconocida a favor del actor una prestación de IPT por sentencia, se pretenda por el INSS suspender el pago de dicha prestación ordenado abonar por la sentencia, sobre la base de que en ese mismo tiempo percibió subsidio de IT, cuando el Instituto nada alegó al respecto en el juicio celebrado en fecha posterior y al inicio de dicha situación acerca de la cual no consta se haya producido ninguna decisión judicial o administrativa previa sobre compatibilidad o incompatibilidad.'

( .) Por su parte ésta Sala en sentencia de 19 de junio de 2008 RS 459/2008 haciendo mención de la sentencia del TS expuesta anteriormente estima que:'La cuestión que se debate es la de si cabe o no en fase de ejecución de sentencia introducir descuentos no autorizados en sentencia. La doctrina jurisprudencial en la que la recurrente se apoya y que reproduce la STS 16 mayo 2007 (rec. 989/2006 ) diferencia dos periodos: el que discurre entre la fecha de efectos iniciales de la pensión reconocida y la de la demanda y el periodo posterior a ésta. En relación al primer periodo si la Gestora no introdujo en el debate procesal la posible incompatibilidad o si lo hizo y resultando perjudicado no formula recurso y la sentencia adquiere firmeza, no puede pretender que en ejecución sea rectificada pues la inmutabilidad de las sentencias firmes integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que, si el órgano judicial modifica la parte dispositiva de una sentencia fuera del cauce del correspondiente recurso vulneraría ese derecho fundamental del justiciable. Y ello sin perjuicio del derecho de la Gestora a ejercitar las acciones que considere oportunas para el reintegro de lo indebidamente percibido.

Con relación al segundo periodo, al que se extiende la condena siempre que subsistan las condiciones determinantes de la misma, cabe el control de esa subsistencia, al menos en sentido negativo, en la ejecución'.

En el caso enjuiciado ni la sentencia de instancia ni la de suplicación se introdujeron en los temas aquí ahora debatidos ya que no fueron alegados por el INSS, y en consecuencia la sentencia debe cumplirse en sus propios términos, sin perjuicio de que si el INSS lo estima oportuno pueda deducir demanda de reintegro de las prestaciones percibidas por el trabajador durante parte del periodo que el INSS considera incompatible que sea posterior a la demanda y al juicio'.

A la vista de lo expuesto, la solución adoptada por la Magistrada de instancia es plenamente respetuosa y coincidente tanto con la doctrina de esta Sala como con la del Tribunal Supremo, ya que el momento decisivo hasta el cual se pudo realizar alegaciones acerca de la existencia de periodos de IT es el acto del juicio, y no la fecha de la demanda, como erróneamente sostiene el INSS ya que, como dispone el artículo 405 de la LEC es en la contestación a la demanda, que en el proceso laboral es el acto del juicio, donde el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente, de manera que el momento de preclusión de los alegatos de las partes es para el actor la de la demanda, pero para el demandado la contestación. No existiendo impedimento legal alguno para que en el acto del juicio se hubiera alegado tales extremos hasta esa fecha. Como hemos sicho en reciente sentencia de 20-4-12 . 'Y es que, además de los artículos 400 y 405 de la LECiv ., citados en el Auto de fecha 24/04/2009 , la Sala trae a colación lo dispuesto en los arts. 85 TRLPL ; 437 y 443 de la LECiv ., para concluir que, efectivamente, la Entidad Gestora recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo la posibilidad en el acto de juicio oral, de introducir, y en su caso acreditar, los hechos relativos a los conceptos, periodos y cantidades que debían haber sido objeto de debate procesl y, por lo tanto, además de resultar rebatidos por la demandante, incorporados en el relato fáctico de la sentencia dictada en fecha 07/04/2005 . Y, en consecuencia, con ello vendría a observarse lo dispuesto en los artículos 9.3 ; 24.1 y 117 CE 78; y concordantes de la LOPJ -(Ley Orgánica 05/1985, de 01 de julio).'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo de la fecha de celebración del acto de juicio oral -(28/05/12), así como de la sentencia de fecha 11/06/12 -(título que se ejecuta)-, así como de todo lo actuado con posterioridad, especialmente, en ejecución de la misma, la Sala concluye que, efectivamente, tal y como expone y razona el Magistrado " a quo ", no procede descontar, del abono de los atrasos al actor las cantidades percibidas por el mismo en el periodo 02/10/11 a 27/05/12 en concepto de prestaciones por subsidio de desempleo. Y es que, efectivamente, el INSS, a fecha 28/05/12, en que se celebra el acto de juicio oral, nada alegó a tal efecto en la fase de contestación de la demanda.

En consecuencia, este motivo se desestima.

OCTAVO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, INSS, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sentencia de fecha 24/11/09 -(RJ 2010/250)-.

El motivo no prospera por cuanto, si bien es conforme a Derecho procede a efectuar los correspondientes descuentos en concepto del IRPF -(véanse sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24/11/09 -(Rec. nº 2757/08 )-; y la sentencia de esta Sala de fecha 25/11/13 (Rec. nº 911/13 )-, lo cierto es, sin embargo, que ello no ha sido objeto de debate y resolución en la instancia. Y, por lo tanto, es una cuestión nueva que no es posible que sea afrontada y resuelta en este trámite de suplicación.

Por todo lo cual se desestima este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación del que trae causa. Y, en consecuencia, confirmamos el Auto recurrido de fecha 13 de julio de 2015 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el Auto 000052/2015 de 13 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, el cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1161/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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