Sentencia SOCIAL Nº 123/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2021 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000123/2021

Rollo número 57/2021

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 57 de 2021 procedimiento de oficio (Autos núm. 527/2019), interpuesto por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza de fecha 15 de septiembre de 2020, siendo partes RYP SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE COMUNICACIONES SL, D. Jose Enrique, D. Carlos Jesús, D. Carlos Alberto, D. Carlos Francisco, D. Luis Angel, D. Torcuato, D. Luis Andrés, D. Luis Francisco, D. Luis Pablo, D. Ruperto y FOGASA, e interesados INSYTE INSTALACIONES SA, ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SL, I.T.M. INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO DE TELECOMUNICACIONES SLU, en materia de existencia relación laboral. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por Tesorería General de la Seguridad Social contra RYP Soluciones Informáticas y de Comunicaciones SL y otros ya nombrados, en materia de existencia relación laboral y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza de fecha 15 de septiembre de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ZARAGOZA contra la empresa RYP SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE COMUNICACIONES SL y en la que han sido parte las empresas ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SLU, INSYTE INSTALACIONES SA e ITM INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO SL, y los trabajadores D. Torcuato, D. Luis Angel y D. Luis Pablo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos en su contra formulados'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'Primero. -Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) se levantó en fecha de 08/02/2019 sendas actas de liquidación de cuotas y de infracción contra la empresa RYP SOLUCIONES INFORMATICAS Y DE COMUNICACIONES SL (en adelante RYP), con responsabilidad solidaria de las empresas ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SLU (en adelante ORANGE), INSYTE INSTALACIONES SA (en adelante INSYTE) e ITM INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO SL (en adelante ITM). Formulado por ORANGE escrito de alegaciones en el que se negaba la existencia de relación laboral entre la empresa RYP y los trabajadores D. Jose Enrique, D. Carlos Jesús, D. Carlos Alberto, D. Carlos Francisco, D. Luis Angel, D. Torcuato, D. Luis Andrés, D. Luis Francisco, D. Luis Pablo y D. Ruperto, por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social se presentó ante este Juzgado demanda de procedimiento de oficio interesando una sentencia por la que se declarase la existencia de relación laboral entre aquellos a efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social en los lapsos temporales que se indican en el suplico de la demanda.

Segundo. - Con fecha 14/07/2014, INSYTE y la operadora JAZZTEL TELECOM, SAU (quien fue absorbida por ORANGE ESPAGNE SA en febrero de 2016), suscribieron el Ž' CONTRATO MARCO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DE PLANTA EXTERNA Y CLIENTES' y cuyas actividades objeto de contrato eran las siguientes:

a) Servicio de Planta externa, que incluye tanto la parte de infraestructuras (canalizaciones, arquetas, etc.) como todo el cableado que va desde el ODF (optical distribution frame) de la sala OBA (oferta bucle abonado), o cabecera hasta el CTO o caja de distribución, incluyendo la vertical hasta cajas interiores.

b) Instalación de cliente FTTH fibra hasta el hogar (fiber to the home), que incluye la parte vertical desde la caja de distribución hasta el cliente y toda la instalación interna del cliente.

c) Mantenimiento del cliente, que incluye la parte vertical desde la caja de distribución hasta el cliente y toda la instalación interna del cliente.

El día 10 de mayo de 2016 la operadora ORANGE ESPAGNE SA contrató con la empresa INSYTE, de manera no exclusiva, los servicios para la instalación y mantenimiento de fibra (Clientes FTTH). Este contrato (Nº LC036850) entró en vigor el día 1 de enero de 2016 y en el mismo se describen los servicios incluidos. ORANGE ESPAGNE SA suscribió en igual fecha con la codemandada ITM un contrato de las mismas características que el anterior con INSYTE.

ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SLU es una escisión de ORANGE ESPAGNE SA que se subrogó en fecha de 01/01/2017 en los derechos y obligaciones de esta última en la rama de actividad de comunicaciones fijas mayorista.

Tercero. - INSYTE prestó los servicios de planta externa y cliente para las operadoras JAZZTEL y ORANGE y para ambas operadoras el sistema de gestión era el mismo consistente en la generación de las órdenes de trabajo a través de las plataformas informáticas propias de las operadoras y conectadas con la de INSYTE, ya fueran órdenes referidas a instalación inicial o alta o mantenimiento para atender las averías. En las órdenes constaban los datos del cliente y las características de la operación a ejecutar. Para la ejecución del contrato indicado, INSYTE utilizaba medios propios y subcontratas, entre ellas RYP. INSYTE tramitaba el alta en su aplicación a cada subcontrata y a sus técnicos instaladores, a los que se les asignaba un código de usuario y clave. La asignación de las ordenes se realizaba desde un despacho de gestión en Barcelona que formaba paquetes por horas y zonas y los pasaba a cada una de las subcontratas en función de la disponibilidad comunicada, normalmente con cita, si bien si el volumen era excesivo lo fijaban las subcontratas.

Respecto de ITM las órdenes de trabajo llegaban desde la plataforma de ORANGE para empresas mantenedoras (Web mantenedores) como actuaciones en estado 'solicitado' y 'pendiente de cita', estableciéndose diferentes cuotas de trabajo propio y de trabajo para subcontratas (entre ellas RYP). En el primero de los casos, ITM concertaba la cita con el cliente final y la asignaba directamente a un técnico contratado por la empresa. En el segundo de los casos, ITM asignaba una cuota a cada una de las subcontratas que era gestionada por ésta, quien concertaba la cita con el cliente y pasaba la actuación al estado de 'citado', indicando la fecha prevista para la realización de la instalación, distribuyéndola entre sus técnicos. Se proporcionaba acceso de las subcontratas de ITM a la Web mantenedores.

En ambos casos el material de la instalación (Reuter, ONT, acometida, roseta...) era facilitado por ORANGE a las contratitas y éstas lo facilitaban a sus subcontratas.

Cuarto. - Para la ejecución del contrato de bucle suscrito con ORANGE, las empresas ITM e INSYTE subcontrataron con RYP - entre otras- los trabajos de instalación y mantenimiento de las líneas de telefonía, principalmente fibra óptica.

Con respecto a INSYTE, RYP le informaba mediante e-mail de la capacidad de intervenciones que podía asumir diariamente cifrada en colaboradores (instaladores) disponibles y aquella volcaba desde la Web mantenedores al usuario RYP las órdenes de trabajo, las cuales podían venir o no con cita previa orientativa al cliente (con franja de 30 minutos). En el primero de los casos RYP indicaba a INSYTE a que técnico se asignaba e informaba a éste. En el segundo de los casos, RYP calendaba la cita e informaba al técnico asignado, quien podía aceptarla o rechazarla, y se indicaba a INSYTE el técnico a quien se asignaba la orden.

Con respecto a ITM, RYP le informaba mediante su aplicación Fideas de la capacidad de intervenciones que podía asumir diariamente cifrada en función de los colaboradores (instaladores) que habían comunicado su disponibilidad (en principio, si no comunicaban nada se entendía que estaban disponibles). ITM realizaba las citas de los técnicos, quienes las asumían o no en función de lo que consideraban oportuno.

RYP contaba con la aplicación Drive en la cual los colaboradores informaban de los cierres de las órdenes de trabajo, especificando el consumo de material relativo a las mismas, realizaban inventarios de stock y consultaban las ordenes de trabajo registradas.

Quinto.- Para la realización de las instalaciones para ITM e INSYTE, RYP suscribió los siguiente contratos de TRADE: con D. Carlos Jesús el 10/11/2016, con D. Carlos Francisco el 19/06/2016, con D. Luis Angel el 20/07/2016, con D. Torcuato el 26/09/2016, con D. Luis Andrés el 01/05/2017, con D. Luis Francisco el 03/10/2016, y con D. Luis Pablo el 27/04/2016, todos ellos con duración de un año y en los que se fijaban las mismas tarifas para todos y cada uno de los trabajadores contratados. Y asimismo con D. Carlos Alberto el 01/05/2017, con D. Ruperto el 27/09/2016 y con D. Jose Enrique el 01/09/2017, en los tres casos con las mismas tarifas - inferiores a las de los restantes trabajadores - e igualmente con duración de un año.

El horario de trabajo se dividía en cuatro franjas diarias, de lunes a viernes y sábado a la mañana. El horario venía ya preestablecido, pero el trabajador podía comunicar con el usuario para cambiarlo. Existían guardias de fin de semana y de festivos, pero no todos los trabajadores las realizaban. Los trabajadores tenían libertad para coger fiesta o vacaciones (no retribuidas), preavisando a la empresa.

Para la ejecución del trabajo los trabajadores empleaban sus propios medios (vehículo, ordenador, móvil, fusionadora, herramienta...) y no seguían ninguna instrucción en su realización. El equipo técnico que se tenía que instalar en los domicilios de los usuarios era proporcionado gratuitamente a los trabajadores. Los trabajadores asumían los gastos de los desplazamientos (gasolina, manutención) así como las cuotas a la Seguridad Social, el coste de los EPIŽs, de los reconocimientos médicos y de los cursos de prevención, así como el coste del pequeño material empleado en la instalación. Los trabajadores facturaban por instalación realizada a un precio tasado, asumiendo a su costa las averías de infancia no resueltas (las producidas en los siguientes 30 días a la instalación). La ropa de trabajo en algunos casos fue facilitaba por RYP y en otros era propia del trabajador. Los trabajadores nunca acudieron a las instalaciones o dependencias de RYP, contactando con ésta bien telefónica bien telemáticamente, careciendo aquella de instalaciones en Zaragoza, estando centralizada toda la gestión en Madrid'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la TGSS, siendo impugnado dicho escrito por RYP Soluciones Informáticas y de Comunicaciones SL y Orange España Comunicaciones Fijas SL.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Inspección de Trabajo se levantó acta, con fecha 8-2-2019, de liquidación de cuotas y de infracción contra la empresa RYP SOLUCIONES INFORMÁTICAS Y DE COMUNICACIONES S.L., con responsabilidad solidaria de las empresas ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SLU, INSYTE INSTALACIONES SA e ITM INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO SL, por estimar que había relación laboral entre dicha empresa y 10 trabajadores. Interpuesta demanda de oficio por la TGSS solicitando se declarase la existencia de relación laboral, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por la TGSS, fue impugnado por la empresa RYP Soluciones Informáticas y de Comunicaciones S.L. y por la empresa Orange España Comunicaciones Fijas S.L.U.

SEGUNDO.- Por la recurrente TGSS, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto de los arts. 1.1 y 1.2 en relación con el art. 8 del ET, y a sensu contrario el art. 1.3.d) del ET, de las SSTS 23-4-1990, 16-5-1996, 16- 4-1996, 2-12-1997 y 6-10-1008 relativas a la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, y SSTS 6-11-1989, 15-3-1990, 10-4-1990 , 3-4-1992 , 26-1-1994 y 24-1-2018 RCUD 33595/15, relativas a la existencia de relación laboral

El recurso se sustenta en la introducción de un relato fáctico que no es el que aparece en la sentencia recurrida, pretendiendo la revisión fáctica del mismo si articular el motivo del art. 193 b) de la LRJS, ni cumplir los requisitos establecidos para el mismo.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente ( S.T.Co. 18/93 ), desde la perspectiva constitucional, en ultimo extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido, por lo que no se debe rechazar a limine el examen de la pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, lo que podría vulnerar el art. 24. 1, al estar basada la decisión en un error material o ser arbitraria (S. 55/93 y 37/95), por prescindir de los datos aportados en dicho escrito. Pero, al enjuiciar los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que no es un recurso apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede examinar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley ( Ss. T. Co. 18/93 y 294/93).

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades ( art. 196 LRJS). Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento.

En realidad, la parte se limita aquí a introducir una serie de consideraciones acerca de los hechos declarados probados, que constituyen su interpretación particular de los mismos, pero con ello no cabe entender que cumpla la anterior exigencia legal. Razonar de otro modo supondría violentar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia. No puede olvidarse, en efecto, que ' el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ' ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/1993, de 18 de octubre ). Estos requisitos se justifican por 'el carácter extraordinario y casi casacional' de dicho recurso, plasmándose en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y respecto de la revisión fáctica se materializan en la necesidad de acreditar a través de medios procesales concretos, como son la prueba documental o la pericial, a): la existencia de un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador; b) que tal error sea diáfano; y c) que se desprenda de forma indubitada y patente, sin necesidad de conjeturas o valoraciones más o menos complejas, de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados por la parte recurrente.

El recurso hace referencia al contenido del acta de la Inspección de Trabajo, y respecto de las mismas la sentencia de 12 de julio de 2017 (recurso 278/2016) firma que : 'también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -)'.

Por el juzgador de instancia se ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, pero es que, además, no se ha solicitado la revisión fáctica de la sentencia

Por ello no solicitada la revisión fáctica, ni alegándose el motivo del art. 193.b) de la LRJS, debe de partirse del inmodificado relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-En cuanto al motivo del art. 193 c) de la LRJS. Se trata de determinar si la relación existente entre las partes es la de TRADE o por el contrato existe una relación laboral.

Acuerdan los apdos. 1 y 2 del art. 11 de la Ley 20/2007:

' 1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla'.

Como ha manifestado esta Sala en sentencia de 16-2-2020 R. 200/2020, en supuesto análogo al presente:

'Donde sí coincidimos con el recurso primeramente citado es en la indicación de que a efectos de dicha calificación debe estarse a la singularidad del caso concreto y esto es lo que tenemos que examinar a la luz de los hechos que se declaran probados. Éste es el criterio repetidamente mantenido por la jurisprudencia, del que es muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (RCUD 3008/17 ), la cual expone:

'La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 )'.

Pues bien, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto, hemos de resaltar la diferencia de hechos acreditados en este supuesto respecto a otros varios en los que este Tribunal examinó la clase de vínculo existente entre 'Cotronic' y el personal que prestaba servicios para esa sociedad, bien como trabajador de su plantilla, bien como trabajador autónomo, bien como parte de alguna otra empresa con la que aquélla tuviera formalizada alguna contrata.

Precisamente por esa razón el auto del TS de 19 de noviembre de 2019 resolvió el recurso 507/19 planteado contra la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón donde también era parte demandada 'Cotronic', concluyendo con su inadmisión porque 'Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso para evidenciar que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, pese a lo que hace valer la mercantil recurrente en su recurso, reduciendo a términos de identidad resoluciones que no guardan la necesaria homogeneidad a los efectos que nos ocupan, por más que giren sobre la prestación de servicios llevada a cabo entre Telefónica y las empresas contratadas o subcontratadas, porque los debates y supuestos de hecho son diversos'.

Quinto- La misma citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 nos proporciona las pautas para la resolución de fondo del presente recurso:

'La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza'.

Así pues, son notas comunes a los contratos de arrendamiento de servicios y de trabajo la voluntariedad en la ejecución de una actividad y su compensación económica, y lo que singulariza al contrato de trabajo es que se ejecute en régimen de ajenidad (apropiación esencial por parte de la empresa del fruto de la actividad profesional) y de dependencia (sujeción a la esfera organicista y rectora de la empresa).

Sobre cuándo concurren una u otra de estas notas sigue diciendo la misma sentencia, de 4 de febrero de 2020, con apoyo en anteriores pronunciamientos del propio TS ( sentencias de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ), 'que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'.

Los hechos que se contemplaban en dicha sentencia eran los siguientes

'Telefónica', dedicada a la actividad de prestación de servicios avanzados de comunicaciones, contrató la 'prestación del servicio bucle de cliente' con 'Cotronic', la cual cuenta para la ejecución de este servicio con personal propio, trabajadores autónomos directamente contratados por ella y personal de empresas subcontratadas, entre las que figura 'J@tel, sociedad civil', de la que son socios los dos recurrentes. Éstos ejecutan trabajo de instalación y mantenimiento de las líneas de telefonía, fundamentalmente fibra óptica, para lo cual la empresa principal, 'Telefónica', envía a través de su aplicación VISORD pedidos a 'Cotronic' y ésta, a su vez, los traslada a la empresa subcontratista a través de su aplicación SCORPWEB, lo que permite que los miembros de la citada sociedad civil conozcan los trabajos que les son encomendados y se hagan cargo de ellos a cambio de una remuneración que se fija por un sistema de 'puntos'. Tal actividad se dice de modo expreso en la sentencia impugnada que se ejecuta sin subordinación a instrucciones de 'Cotronic' y con total autonomía, pudiendo aceptar o rechazar los trabajos que les son ofrecidos. Los datos expuestos al respecto en el séptimo hecho declarado probado, con igual valor, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada son contundentes. Por otra parte no ha acreditado que el elemento de producción más caro e imprescindible para realizar la actividad laboral de los recurrentes perteneciera a 'Cotronic'. En tales circunstancias no cabe apreciar que exista sometimiento al círculo organizativo de 'Cotronic', lo que descarta la nota de dependencia. Correlativamente, una vez excluida esta nota, ya no puede haber contrato de trabajo.'

Por la Sala en sentencia de 1-2-2021 R. 19/2021 estima que existe relación laboral en otro supuesto afirmando que:

'es clara en este caso, respecto a estos trabajadores y periodo temporal de servicios, las características de dependencia y ajenidad de la prestación, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Fibrados que corre con la obligación de retribuir dichos servicios; nada hay que acredite que los trabajadores asuman riesgo empresarial de clase alguna, ni que realicen una inversión en bienes de capital relevante; los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada, que es la que proporciona los servicios a realizar, ordena y distribuye el trabajo y lo retribuye conforme al sistema acordado; también se declara la sujeción a un horario y a los periodos de vacaciones fijados por la empresa; no consta que los trabajadores fueran verdaderos empresarios que -titulares de un negocio- ofreciesen su actividad empresarial en el mercado y asumieran el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la empresa demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

A la vista de tales datos y operando la presunción de laboralidad en virtud de lo establecido en el art. 8 ET , resulta forzoso concluir que, al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el art. 1.1 del ET , las relaciones litigiosas han de ser calificadas de laborales, como ha declarado la sentencia recurrida, ya que la prestación de servicios no se limitaba a la realización de tareas 'sin sujeción ninguna a órdenes, instrucciones o directrices de la empresa', ni que efectuara su trabajo con independencia, como la jurisprudencia exige cuando declara que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

La utilización de algunos medios propios en la realización de la actividad era marginal (herramientas comunes, ordenador portátil, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la principal y de mayor inversión que realizaba la principal (herramienta especializada y aplicaciones telemáticas).

Acreditados pues los elementos esenciales del contrato de trabajo ('quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección' del empleador), procede la desestimación del recurso, por inexistentes las infracciones legales en él denunciadas, y la confirmación de la sentencia impugnada'.

En supuesto en el que se trataba de una subcontrata de la empresa INSYTE se declaró la existencia de relación laboral en sentencia de esta Sala de 3-2- 2020 R. 4/2020 en base a que: 'Los instaladores de 'GE' no podían rechazar las órdenes de trabajo que debían realizar ni podían organizar conforme a su criterio la forma de ejecutar tales órdenes. El tiempo de ejecución de esa actividad debía incluir guardias de fin de semana mediante turnos entre los instaladores, siendo organizados aquellas por 'GE'. Por tanto, sólo con estos elementos de juicio que hemos indicado debemos concluir que los denominados TRADE se encontraban sometidos a un ámbito ajeno de dirección de su actividad profesional, que es precisamente lo propio de la nota de dependencia laboral.'

En sentencia de esta Sala de fecha 12-3-2019 R. 56/2019 se declara la inexistencia de relación laboral afirmando que:

'No se ha acreditado que los mentados codemandados realizaran prestaciones de servicios dentro de la organización y dirección de la empresa ISISTEL 2006 SL: no se ha probado la concurrencia de las condiciones de dependencia y ajenidad exigidas por el art. 1.1 del ET , puesto que estos codemandados organizaban con autonomía su propia actividad y aportaban el necesario instrumental propio, siendo retribuidos en virtud del resultado alcanzado en la ejecución del mismo, debiendo hacer hincapié en que varios de los codemandados podían rechazar órdenes de trabajo asignadas o pedir que determinados días u horas no se le asignara trabajo alguno, o bien indicaban a la empresa el número de órdenes de trabajo que querían atender y el horario que le interesaba, desarrollando su función sin identificación personal externa alguna de la empresa que les hacía el encargo, con la única excepción de D. Gonzalo , quien disponía de una chaqueta de trabajo serigrafiada con la marca JAZZTEL. Pero se declara probado que podía rechazar órdenes de trabajo asignadas o pedir que determinados días u horas no se le asignara trabajo alguno. Y todos los codemandados disponían de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad.

En el caso del codemandado D. Higinio, no se describe cómo prestaba servicios. Únicamente se considera probado que desempeñaba su actividad con fusionadora propia que había adquirido antes de iniciar su relación con ISISTEL, estando de alta en el RETA y habiendo suscrito un contrato de TRADE con ISISTEL. Esa concisa mención a su prestación de servicios obliga a concluir que no se ha acreditado que los prestase dentro de la organización y dirección de ISISTEL.'

CUARTO. -En el presente supuesto del inalterado relato factico de la sentencia, incluidos los que con valor fáctico se incluyen en la fundamentación jurídica de la misma resulta que:

Los trabajadores empleaban en la ejecución de la instalación sus propios medios (vehículo, ordenador, móvil, fusionadora, herramienta...) y no seguían ninguna instrucción en su realización.

El equipo técnico (router, cable de fibra, decodificador...) que se tenía que instalar en los domicilios de los usuarios era proporcionado gratuitamente a los trabajadores, se trataba de material técnico propiedad de la operadora que no se encuentra en el mercado y debe de devolverse por el usuario cuando acaba el contrato.

Los trabajadores asumían los gastos de los desplazamientos (gasolina, manutención, peajes...), así como las cuotas a la Seguridad Social, el coste de los EPIŽs, de los reconocimientos médicos y de los cursos de prevención. Asimismo, asumían el coste del pequeño material empleado en la instalación. En este sentido, la ejecución de las instalaciones por los trabajadores no conllevaba para RYP más gasto que el pago de las tarifas pactadas con aquellos

Los trabajadores facturaban por instalación realizada a un precio tasado, asumiendo a su costa las averías de infancia no resueltas (las producidas en los siguientes 30 días a la instalación).

Las órdenes de trabajo venían preasignadas normalmente con una franja horaria (existían cuatro franjas diarias de dos horas de duración cada una), pudiendo el instalador contactar con el usuario para modificar la cita. Las franjas horarias eran de lunes a sábado a la mañana (éste era voluntario), en las que los instaladores estaban disponibles. No obstante, los trabajadores tenían libertad para coger fiesta o vacaciones (no retribuidas), preavisando a la empresa. Este preaviso no implicaba ninguna supervisión o autorización empresarial, sino que era necesario para reorganizar la asignación de órdenes a los instaladores. Existían unos días de guardia (domingos y festivos), que no consta que fueran obligatorios, sino voluntarios. Las órdenes de trabajo podían ser aceptadas o rechazadas (hecho probado cuarto)

Los trabajadores nunca acudieron a las instalaciones o dependencias de RYP, contactando con ésta bien telefónica bien telemáticamente, careciendo aquella de instalaciones en Zaragoza, estando centralizada toda la gestión en Madrid.

De dichos hechos no resulta acreditada la inserción en el círculo rector y organizativo del empresario, pues no consta el sometimiento a órdenes e instrucciones, los trabajadores aportaban sus propios medios, siendo estos relevantes, para la realización de su trabajo, sin que le fueran proporcionados por la empresa , sólo le eran facilitados los router, cable de fibra, decodificador que era lo que tenían que instalar y que era propiedad de la operadora exclusivamente , por lo que tenía que ser devuelto a ésta por los clientes, asumían todos los gastos necesarios para el desempeño de su actividad , podían aceptar o rechazar los encargos de trabajo y tenían libertad para cogerse fiesta o vacacione no retribuidas. Dichas circunstancias llevan a la conclusión de que en las relaciones objeto de este proceso no concurrían las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- No procede conforme a lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS ('la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita...'), ya que la Tesorería tiene o goza del beneficio de justicia gratuita según el art. 2 b) de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita: 'En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: ...b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'. En relación con el art. 74 .1 de la vigente LGSS: 'La Tesorería General de la Seguridad Social es un servicio común con personalidad jurídica propia...'.

En atención a los expuesto

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación nº 57/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza con fecha 15 de septiembre de 2020, autos 527/2019, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.