Sentencia SOCIAL Nº 1229/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1229/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2085/2019, interpuesto por Remigio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NÚM. 6 DE GRANADA, en fecha , en Autos núm. 606/2018, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Remigio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero. El demandante don Remigio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963 (55 años), vecino de Granada, titular del DNI num. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , de profesión habitual empleado de banca, fue declarado afecto de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual, con derecho al 55% de su base reguladora de 2.808,40€ /mensuales, por sentencia 52/2015, dictada en fecha 2 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Social 1 de Granada en autos 266/2014.

Ello con base en el cuadro clínico residual, que consta en el hecho probado tercero de la sentencia, siguiente: ' D. Remigio presenta como cuadro clínico residual SAOS, grave, hipoacusia mixta moderada severa en OD y trauma acústico en OI, síndrome artrósico, CA urotelial grado I en 2008, obesidad.

Como limitaciones orgánicas y funcionales SAOS, grave con factores predisponentes de las vías altas y obesidad moderada II con repercusión hemodinámica, HTA y fumador, Debido a una deformidad obstructiva nasal secundaria a accidente tiene impedida la entrada de aire por la nariz y utiliza mascarilla para tratamiento con CPAP a 10 cm de H'O con mascarilla oronasal sin efectividad completa, la mascarilla también le causa problemas, se le ha planteado pasibilidad de intervención nasal pero con escasas probabilidades de mejoría, mantiene somnolencia diurna. Hipoacusia mixta moderada severa en OD y trauma acustico OI mantiene niveles conversacionales elevando la voz.

Cuadro degenerativo articular localizado en caderas y manos sin signos inflamatorios articulares.' Segundo. El actor ha instado revisión de grado, que le ha sido denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 12-05-2018, al no haber experimentado agravación suficiente (folio 92).

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 11-05-2018, e informe médico de síntesis del 10-05-2018 (folios 80 y 82).

Cuarto. La parte actora no conforme con la indicada resolución presentó reclamación previa el 12-06-2018, que le ha sido desestimada por resolución de 18-06- 2018 (folio 85 vuelto).

Quinto. El actor en la actualidad padece: Temblor esencial, pendiente de valoración por la Unidad de Trastornos del movimiento.

SAOS grave en tratamiento con CPAP.

Hipoacusia mixta moderada-severa en OD y Trauma acústico en OI. Síndrome artrósico.

CA vesical (urotelial grado I en 2008), sin recidiva hasta el momento.

Obesidad.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para trabajos que requieran precisión manual, destreza, rapidez, limitaciones para actividades laborales con riesgo de accidentabilidad para sí o terceros, discapacidad para actividades con requerimientos de media-alta exigencia auditiva y para la conducción profesional de vehículos.

Sexto . La base reguladora de la prestación que se reclama alcanza a la cantidad de 2.808,40€/mensuales (folio 21 vuelto).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 25 de julio de 2018, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente absoluta condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión equivalente al 100º de la base reguladora.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Remigio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM000 -1963, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, por sentencia del Juzgado Social nº 1 de los de Granada de fecha 2-02- 2015, autos nº 266/2014, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleado de banca.

2. A instancia de dicha parte se solicitó la revisión del grado por agravación, y tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta.

3. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, en base a lo declarado en el hecho probado primero y quinto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho tercero.

4. Por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia recurrida y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se solicita la adición al hecho probado primero, el fundamento de derecho tercero de la sentencia del juzgado de lo Social nº 1 folio 114, el que expresamente se da por reproducido.

Indicándose por el recurrente que la incapacidad permanente le fue reconocida por sentencia y no por Resolución del INSS y cuya justificación está en el fundamento de derecho cuya inclusión se pretende.

2. La revisión interesada no puede ser estimada por varias razones. En primer lugar, lo jurídicamente razonado en aquella sentencia del Juzgado Social nº 1, no es un hecho probado. En segundo lugar, aquella sentencia estimó el grado de incapacidad permanente total, y lo pedido en el presente es la incapacidad permanente absoluta, por lo que no es relevante para variar el sentido del fallo. Y sin perjuicio de que esencialmente se reproduce dicho fundamento de aquella sentencia, en la actual recurrida en su fundamento tercero.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo nuevamente dirigido a la revisión de los hechos probados, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, para que se incluya las indicaciones que le hace al actor el servicio de neurología en informe de fecha 10-07-2018 (folios 127 y 127 vuelto del ramo de prueba del actor, para exponer las limitaciones del trabajador, con el siguiente tenor literal: 'Ya evaluado previamente en consulta e inclusive en Unidad de Trastornos del mov, por cuadro de temblor a nivel de h. izquierdo de características esenciales con realización de SPECT- Fp CIT con resultados normales. Realizo ttº previamente con ZNS que no toleró, iniciando ttº con betabloqueante que mantiene. Acude nuevamente por empeoramiento del temblor, siendo incapaz actualmente de beber un vaso sin derramarlo.

También le limita para otras actividades básicas, como comer con cuchara, vestirse y afeitarse e incluso escribir.

No clara mejoría con alcohol. No dificultad para articulación del habla o deglución. Es capaz de girarse en la cama sin problemas. No TSREM.

Exploración: Normoexpresividad facial. No temblor en voz ni posturas distónicas.

Temblor de reposo de tipo flexoextensión a nivel de ambas manos, de predominio izda.T. postural marcado más acentuado en lado izquierdo, sin apenas latencia y componente intencional bilateral, más o menos simétrico.

No rigidez axial ni apendicular. Bradicinesia leve, tb de predominio izquierdo. Marcha con amplitud de paso conservado, sin descomposición ¿n de giros. Recupera tras el pull test.- 2. El estudio tomográfico SPECT-FP CIT da resultados normales, y lo que se dice por el actor como limitaciones, son referencias subjetivas (incapaz de beber un vaso sin derramarlo; limitado para comer con cuchara, vestirse y afeitarse e incluso escribir). Incluso la latencia en los movimientos no existe, y el movimiento lento patológico (Bradicinesia) es leve. Por lo que se desestima la revisión interesada al resultar irrelevante.



CUARTO.- 1. El tercero y cuarto motivo se destina a la censura jurídica, invocándose la infracción del artículo 194.5 LGSS y supeditado al éxito del mismo, en el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 196.3 LGSS en relación con el art. 17 de la OM de 15-04-1969 en relación al porcentaje a percibir de la base reguladora.

Se alega en síntesis que existe un evidente agravamiento dado que no puede coger un vaso sin derramarlo, ni escribir, estando limitado para vestirse o el aseo o para usar una cuchara, habiendo señalado el evaluador que no tenía capacidad para tareas de riesgo o accidentabilidad para sí o terceros y carga física moderada elevada, y añadiendo la sentencia del Juzgado Social nº 1, que el actor estaba impedido para actividades de carga mental o de cara al público. Ni para actividades que requieran precisión manual, destreza, rapidez y conducción de vehículos, con lo que no existe trabajo alguno que reúna dichos requisitos.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) '...si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' En la indicada sentencia del Juzgado Social nº 1, ya se rechazaba el grado absoluto de incapacidad permanente, atendiendo a su profesión de empleado de banca, diciendo 'declarando a la parte demandante afecta a una incapacidad permanente total al existir cierta capacidad residual en cuanto a actividades sedentarias y en las que no sea tan relevante la carga mental, lo que excluye el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.' Es decir, ya se estaba en presencia de unas limitaciones que fueron reconocidas para otorgar el grado de incapacidad permanente total, sin que se haya acreditado agravación en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. Las referencias limitativas subjetivas que afirma padecer el actor, no se ven corroboradas por pruebas objetivas, sin perjuicio de que se admita la existencia de temblor esencial que le limita para actividades profesionales que requieran de precisión manual, destreza o rapidez, lo que no cubre la totalidad de actividades que se pueden desarrollar con ambas manos, lo que implica que no hay agravación de entidad suficiente para el grado pretendido.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Remigio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 6 DE GRANADA, en fecha 08/07/2019 , en Autos núm. 606/2018, seguidos a instancia de Remigio , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2085/2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2085/2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'