Sentencia SOCIAL Nº 1223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1038/2019
NIG PV 48.04.4-18/002489
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002489
SENTENCIA N.º: 1223/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18/6/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INYECTADOS GABI, S.A., ADECCO T.T. EMPRESA
DE TRABAJO TEMPORAL y FOGASA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO
(BIZKAIA) de fecha 12 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Matías frente
a INYECTADOS GABI, S.A., ADECCO T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Matías , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa ADECCO TT S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL con una antigüedad de 22/05/2017 y hasta el 21/01/2018, categoría profesional de peón ordinario y salario diario con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 41,95 euros

SEGUNDO.- El actor ha suscrito los siguientes contratos de trabajo de puesta a disposición, eventuales por circunstancias de la producción, para la empresa usuaria INYECTADOS GABI, S.A.: Del 22/05/2017 a 28/05/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido número de ref. 38 de DAIMLER, siendo prorrogado del 29/05/2017 al 4/06/2017.

Del 5/06/2017 a 11/06/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido 01 de Sumitono, siendo prorrogado del 12/06/2017 a 18/06/2017.

Del 19/06/2017 a 25/06/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido número de referencia 2 de Sumitono, siendo prorrogado del 26/06/2017 a 30/06/2017.

Del 1/07/2017 a 9/07/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido número de referencia 38 de DAIMLER, siendo prorrogado del 10/07/2017 a 16/07/2017.

Del 17/07/2017 a 23/07/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido número de referencia 5 de Gates, siendo prorrogado del 24/07/2017 a 30/07/2017.

Del 31/07/2017 a 6/08/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido número de referencia 18 de Sumitono.

Del 4/09/2017 a 10/09/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. Stua Brazos, siendo prorrogado del 11/09/2017 a 17/09/2017.

Del 18/09/2017 a 24/09/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido 36 de DAIMLER, siendo prorrogado del 25/09/2017 a 30/09/2017.

Del 1/10/2017 a 8/10/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. 47 de DAIMLER, siendo prorrogado del 9/10/2017 a 15/10/2017.

Del 16/10/2017 a 22/10/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. 43 de DAIMLER, siendo prorrogado del 23/10/2017 a 29/10/2017.

Del 30/10/2017 a 5/11/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. 47 de DAIMLER.

Del 25/11/2017 a 1/12/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. Brazos de Stua, siendo prorrogado del 2/12/2017 a 8/12/2017.

Del 9/12/2017 a 17/12/2017, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. 5 de Sumitono, siendo prorrogado del 18/12/2017 a 24/12/2017.

Del 8/01/2018 a 14/01/2018, siendo el supuesto de celebración, exceso de pedidos provocado por el pedido ref. 22 de Sumitono, siendo prorrogado del 15/01/2018 a 21/01/2018.

Consta igualmente el actor de alta para Adecco del 30 de octubre al 12 de noviembre de 2.017 y del 13 al 24d e noviembre de 2.017

TERCERO.- En la madrugada del 20/01/2018 el trabajador sufrió un accidente de trabajo al atraparle una máquina el brazo, acudiendo al Hospital de Mendaro de la sanidad pública y siendo remitido a su domicilio.

En la mañana del 20/01/2018 el trabajador acudió al Hospital de la mutua , donde fue diagnosticado de fractura húmero distal/ aplastamiento y a las 16:37 horas fue intervenido quirúrgicamente, cayendo en situación de IT con efectos al 20/01/2018 (pero emitiéndose el parte el 23/01/2018) percibiendo RHB y siendo objeto de nuevas IQ y manteniéndose en RHB a 8/11/2018 (documentos 5 y 6 del demandante). La mercantil estuvo en contacto con el trabajador los días 20 y 21 de enero de 2.018.



CUARTO.- La ETT emitió parte de accidente de trabajo el 23/01/2018 (documento 7 de esta parte). El accidente ha sido calificado como grave por OSALAN (documento 7 del demandante).



QUINTO.- Se ha iniciado expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo con cargo a las codemandadas por el INSS a solicitud del actor el 5/03/2018 (documento 8 del demandante).



SEXTO.- El actor fue dado de baja por finalización de contrato el 21701/2018.

SÉPTIMO.- Se ha intentado acto de conciliación. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda formulada por D. Matías frente a INYECTADOS GABI S.A., ADECCO ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FOGASA, y debo declarar y declaro la extinción causada al trabajador como un despido que debe ser calificado como nulo, condenando a las empresas demandadas a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, no procediendo el abono de salarios de tramitación dada la situación de IT del actor, pero si, en su caso, de la mejora voluntaria que pudiera estar prevista en Convenio desde el 21/01/2018 y con elección del trabajador demandante a adquirir la condición de fijo en la cedente o cesionaria.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante, declarando la existencia de una cesión ilegal en un despido improcedente por fraude de ley en la contratación temporal de duración determinada, atendiendo a los contratos de puesta a disposición eventuales por circunstancias de la producción y referencia a pedidos y sus prórrogas respecto de clientes habituales,sin acreditación de un aumento excepcional del volumen de trabajo, y sí un simple acuerdo de cesión de personal con la ETT codemandada que explaya la instancia en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, condenando solidariamente a las empresariales cedentes y cesionarias en relación a la extinción contractual fechada el 21 de enero de 2018, para con éste trabajador peón ordinario, que adémás ha solicitado, y la juzgadora ha concedido, la existencia de un despido nulo por vulneración de su derecho a la salud y discriminación en proceso de IT-discapacidad, en tanto en cuanto tuvo un accidente de trabajo la noche del 20 de enero de 2018, con las circunstancias y calificaciones que se relata la resolución judicial pormenorizada, que permite intuir a la juzgadora hacia una hipótesis razonable de indicio de previsión empresarial respecto de un plazo dilatado de recuperación que condiciona la extinción y la declaración de la vulneración del derecho fundamental con que concluye la calificación de nulidad. Sin perjuicio de la matización respecto de los abonos de los salarios de tramitación dada la situación de incapacidad temporal y con respecto a las apreciaciones de la mejora voluntaria, todo ello con la elección del trabajador demandante a adquirir la condición de fijo en la cedente o cesionaria.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear Recurso de Suplicación tanto la empresa de trabajo temporal como la usuaria, planteando la primera un cúmulo de cuestionamientos jurídicos que reproducirá también la empresa usuaria al amparo del párrafo c) del Artículo 193 de la LRJS , siendo que la empresa usuaria advierte también de una revisión fáctica que analizaremos, utilizando el párrafo b) del dicho Artículo 193 de la LRJS .

También debemos matizar que las impugnaciones cruzadas, entre las que se encuentra la del trabajador demandante, peticiona, a su vez una revisión fáctica, y pretende incorporar, en atención al art. 233 de la LRJS , un documento extraordinario que califica de tal la resolución administrativa del INSS de 26 de marzo del 2019 reconociendo el grado de incapacidad permanente total por contingencia profesional, que desconocemos si tiene firmeza y su evolución.

En lo que concierne a la admisión de documentos nuevos y en aplicación del art. 233 LRJS , tal cual exige el trabajador impugnante para la petición complementaria de la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la resolución administrativa del grado de incapacidad permanente total que reconoce el INSS en fecha 26 de marzo de 2019, esta Sala no podrá aceptar dicha resolución administrativa no sólo en el sentido de no constar su firmeza (aún siendo pública y administrativa posterior), en tanto en cuanto tampoco deviene decisiva para la resolución del recurso, que conforma una delimitación de lesiones muy posteriores a las concernientes en la discusión coetánea o simultánea a la fecha de la extinción respecto de la proposición de la incapacidad temporal original ó los ámbitos discriminatorios cercanos a la discapacidad. Entendemos que la posterior declaración de incapacidad permanente, incluso aún cuando constase su firmeza, no deviene decisiva al objeto de valorar el cuestionamiento de fondo respecto de la vulneración del derecho fundamental señalado, por lo que procedemos a su exclusión y devolución o referencia.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial usuaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado Tercero, al objeto de adicionar el diagnóstico concreto otorgado por los facultativos el 20 y 21 de enero de 2018, destacando la falta de alteración de la movilidad y la falta de alteración muscular o vascular como elementos relevantes, y a la vista de que se infiere ciertamente de tales consideraciones médicas de los primeros diágnosticos que se expresan en las documentales aportadas, esta Sala, al objeto último de acompasar el estudio de la transcendencia y constatación de las hipotesis de valoración del proceso de incapacidad temporal, que se relaciona con el ámbito discriminatorio y de discapacidad, advertirá la primera impresión de ausencia de afectación de importancia en movilidad o muscular, sin perjuicio también del conocimiento posterior de la evolución que no puede ocultarse a las contrapartes, pero que permite delimitar, en la revisión que propone la empresarial recurrente, y aún a sabiendas de que hemos denegado la admisión de la documentación extraordinaria propuesta por el trabajador, que también peticiona la ampliación de la revisión fáctica de dicho hecho probado tercero, en lo que concierne a una valoración que haremos posteriormente en el ámbito juridico, pero que exige, por una parte conocer la evolución inicial del proceso de incapacidad temporal al objeto de constatar las actuaciones de las contrapartes y sopesar las notas caracteristicas que pueden inferirse, para la posterior valoración judicial y calificación de la extinción contractual.

En resumidas cuentas, admitimos cierta transcendencia del instrumento probatorio que propone la empresarial recurrente con respecto a la primigenia valoración médica del proceso de incapacidad temporal que debutaba con el accidente de trabajo acontecido entre el 20 y el 21 de enero de 2018. Y denegando la revisión fáctica propuesta por el trabajador impugnante al haber rechazado el documento extraordinario.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos ambas recurrentes articulan sus motivaciones jurídicas en una triple constatación de infracción, no sólo los arts. 82, 15 , 3 y 49.1 c) del ET , defendiendo la inexistencia de un fraude de ley en la contratación temporal, ya por advertir una escritura de los contratos por tiempo determinado, entender que existian pedidos extraordinarios con finalización reglada, inexigencias de mayores prórrogas, que sí se admiten haber efectuado en anteriores contrataciones temporales; sin abordar especifícamente la impugnación del art. 43 del ET respecto de la cesión ilegal de mano de obra; y sólo finalmente invocando el art. 53.4 del ET (aunque llega a citar el RDLey 6/2019 que por razones de vigencia intertemporal no será de aplicación), reproduciendo no sólo la doctrina del TJUE sino de nuestro TS, e incluso con cita de sentencias de esta propia Sala en valoración de la calificación final de nulidad, que entienden no procede por cuanto niegan la existencia de una vulneración del derecho fundamental y sí una argumentación especulativa de la juzgadora de instancia respecto de los indicios que conforman el proceso de incapacidad temporal. Finalmente, analizaremos las proposiciones de responsabilidad para con las empresariales en sus impugnaciones cruzadas y ámbitos de solidaridad o subsidiaridad, así como los efectos y consecuencias juridicas y económicas de nuestro pronunciamiento final.

Comenzaremos por analizar las figuras juridicas de discusión, abordando la calificación de la cesión ilegal de mano de obra declarada por la instancia, aún a sabiendas de que las contrapartes no han hecho especial mención de su infracción para con las resultancias del pronunciamiento final, en tanto en cuanto han debatido tan sólo su posible responsabilidad solidaria o subsidiaria, sin combatir inicialmente cualquier infracción directa del art. 43 del ET .

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89 , Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99 , Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14 ) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91 , Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91 , Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93 , Aranzadi 1177 y 11-10-93 , Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94 , Aranzadi 2548 y 21-3-97 , Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91 ) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89 , Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94 , Aranzadi 352 y de 12-12-97 , Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S.

19-1-94 y 12-12-97 ), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T.

14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92 ).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal , la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05 , y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07 , que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755 ), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02 ), 19 de enero de 1994, Ar. 352 , y 17 de enero de 1991 , Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , Ar. 352, 12 de diciembre de 1997 , Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152 , o 3 de octubre de 2005 , Ar. 7333).

Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003 , Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005 ).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 747/19 , 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Es por ello que, en el supuesto de autos, debemos concluir, confirmando la resolución de instancia, en el sentido de evidenciar la configuración de una verdadera cesión ilegal, insuficientemente discutida por las empresariales recurrentes, donde las infracciones que después estudiaremos respecto de la contratación temporal y su posible fraude de ley, se descubre un desarrollo de prestación de servicios que no se justifica sino en una organización específica de realidad empresarial entre cedente y cesionaria, donde si bien las empresas son reales, concurre un arrendamiento de servicios entre ambas en una especie de detalle concreto de acuerdo de cesión de personal que se agota en el simple suministro de mano de obra por la empresa de trabajo temporal en contrato de puesto a disposición a favor de la usuaria, evidenciando encontrarnos en un supuesto de cesión ilícita del art. 43 del ET , en tanto en cuanto se califica la relación laboral real coincidente con la formal pero no respetándose los derechos de la contratación temporal en fraude de ley, permitiendo en el procedimiento específico, adquirida ahora la condición de fijeza a su elección por parte del trabajador demandante, tanto en su caso ante la empresa cedente como la cesionaria, en la relación laboral indefinida que queda preconizada por la ausencia de justificación de la temporalidad pretendida o la eventualidad no constatada que a continuación abordamos.



CUARTO .- Y es que en el supuesto de autos, nos encontramos ante una evidencia de contratos sucesivos de puesta a disposición, eventuales por circunstancias de la producción, que van desde el 22 de mayo de 2017 hasta el último y no prorrogado, con finalización añadida de 21 de enero de 2018, en un cúmulo de celebración y objeto contractual de exceso de pedidos provocados por determinados clientes o productos, que nos descubren más allá de una puesta a disposición de contratación temporal a través de una empresa de trabajo temporal un número de más de 14 contratos sucesivos, todos ellos con prórrogas amparadas en interpretaciones de parte, donde los pedidos que se manifestaban con referencias especiales a la clientela habitual, se demuestran que son propios del objeto ordinario de prestación de servicios y no tienen justificación en la documental aportada en algunos de los que precisa la juzgadora de instancia en su fundamento juridico tercero, que permiten concluir con la infracción del art. 15 del ET , por cuanto no hay una presunción de temporalidad más allá de la cumplimentación del criterio de escritura ( art. 8.2 y 15.3 del ET ), donde la presunción a favor de la contratación indefinida se impone también como certeza en esta contratación temporal causal injustificada, donde los datos objetivados de obras circunstancias, en este caso pedidos extraordinarios, no han tenido la acreditación suficiente en un aumento excepcional de un volumen de trabajo en los periodos de referencia que atiendan a episodios o coyunturas, por cuanto se descubre que la realidad empresarial de organización específica lo es ante acuerdos de cesión de personal que suministra la mano de obra a través de la empresa de trabajo temporal, y que con ello conlleva la infracción juridica y la denuncia de abuso de temporalidad que detalla la juzgadora de instancia y que esta Sala debe confirmar. Máxime cuando los recursos extraordinarios de las contrapartes invocan única y exclusivamente una cobertura formal de escritura e inexistencia de aplicación de presunción de conversión a indefinido, a través de circunstancias de producción objetivadas en pedidos de fluctuación y extraordinarios, que no han tenido una revisión fáctica oportuna y que, evidencian que la contratación temporal tuviese dicha naturaleza en requerimientos evidentemente transitorios. Máxime cuando casi todas las contrataciones temporales han sido objeto de prórroga, pues se basa en la finalización de pedidos o excesos de motivación de dicha contratación temporal que demuestran que lo acontecido desborda la temporalidad prevista e incide en pautas de irregularidad o incumplimiento evidentemente deben confirmarse constantarse que la última extinción del contrato de trabajo eventual que es firmado el 8 de enero de 2018 con prórroga del 15 de enero a finalmente el 21 de enero, se configura como un contrato temporal donde nuevamente no hay precisión y claridad de una causa de eventualidad, pues se hace en función de pedidos extraordinarios y prorrogados que incurren en las indefiniciones e irregularidades que ya hemos manifestado anteriormente.

Es por ello que el pronunciamiento judicial de instancia de existencia de fraude de ley en la contratación temporal, y la concurrencia de la cesión ilegal, hace que la calificación de la improcedencia de la extinción, que se fecha inicialmente a 21 de enero de 2018, devenga evidente y exija en su caso un pronunciamiento concerniente a la calificación de la extinción como despido improcedente, que hipoteticamente viene ya a adelantarse a los simples efectos de consideración de la próxima argumentación que haremos para la calificación, o no, de la nulidad, preconizada por la instancia e impugnada por las contrapartes que abordaremos a continuación.

Por ello adelantamos, siguiendo el formulario para el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinciones de contrato de trabajo que el CGPJ pone a disposición de todas las partes, partiendo de una fecha de inicio de 22 de mayo de 2017 y otra de finalización de 21 de enero de 2018, supone un cálculo indemnizatorio que se debe elevar a 922,90 euros, a los que en su caso podríamos descontar la indemnización por finalización de la contratación temporal, que una de las empresariales impugnantes dice ser de 48,41 euros, pero que al no constar en el relato fáctico esta Sala lo deja tan sólo referenciado.



QUINTO.- Queda por abordar la infracción juridica que denuncian las empresariales recurrentes de los arts. 53 en relación al 55 del ET , 108 de la LRJS , 14 de la Constitución con cita de las Directivas, doctrina del TJUE, además de sentencias de nuestro TS, de la propia Sala (R 1062 y 1377/2017 ), o de otros Tribunales autonómicos, en tanto en cuanto la juzgadora de instancia ha calificado la extinción como nula al descubrir una especie de móvil discriminatorio basado en la enfermedad del demandante, que relaciona con el derecho a la salud y la discapacidad, para detallar en su fundamento juridico cuarto in fine una hipótesis razonable circunstancial que advera en un aseguramiento no absoluto, y más de previsión, que entremezcla la valoración de las circunstancias y el proceso de accidente de trabajo acontecido entre el 20 y 21 de enero de 2018 coetáneo a la extinción contractual temporal, que ya hemos calificado de improcedente.

Recordemos que las contrapartes recurrentes, así como el impugnante trabajador, advierten de un pronunciamiento de instancia que encuentra en la vulneración del derecho fundamental a la salud, relacionado con la incapacidad temporal y la discriminación, una pauta prohibida por la doctrina comunitaria y la nacional, incluso por esta propia Sala y el resto de Tribunales autonómicos, donde a la vista de un relato fáctico tan sólo alterado puntualmente, la conducta de estudio y valoración para con la fórmula de extinción contractual, la previsión de la limitación de la capacidad funcional del trabajador, al que le acontece un accidente de trabajo entre el 20 y el 21 al atrapar una máquina su brazo, acudir a urgencias a la sanidad pública y posteriormente remitirle al domicilio con un diagnóstico inicial de fractura de húmero distal- aplastamiento, con intervención quirúrgica y proceso de incapacidad temporal inicial, donde le diagnostican de una falta de alteración de la movilidad o falta de alteración muscular o vascular, con pauta posterior en su mayor gravedad, que hace que suposiciones de especulación ó elocubración que realiaza la juzgadora de instancia, no solo de las manifestaciones de la valoración de los diagnósticos sino también de las fases de intervención quirúrgica, el atrapamiento o su determinación previsible de una limitación duradera, que tan sólo acontece como una previsión de hipótesis, razonable, circunstancial, y atiende a un parte médico postergado al dia 23, que hace alusión a un estudio de circunstancias de determinación de salud, provoca que esta Sala mantenga unas previsiones de contextualización que exigen pautar las conductas de las contrapartes y atender a su verdadero sentido, pues su objeto referencial es necesario para apreciar la existencia o inexistencia de la vulneración de cualquier tipo de derecho fundamental o de libertad pública del trabajador.

Es por ello que no podemos preconizar de la conducta activa de la empresarial, que tiene conocimiento inicial del accidente de trabajo por atrapamiento del brazo con un diágnostico puntual, y que se preocupa por el trabajador con determinadas llamadas o conocimiento, otras hipótesis que las de la franca exigencia de cordialidad y cumplimiento normativo de prevención, evaluación, calificación del accidente, mas que de información especulativa e interesada subjetivamente en la duración temporal del proceso. Ni tampoco podemos sonsacar del parte de baja médico inicial, que viene posfechado a 23 de enero de 2018, cualquier tipo de duración que tuviera conocimiento la empresarial en el momento de la extinción, que acontece, aunque lo sea irregularmente por una contratación temporal abusiva, el previo 21 de enero. Tampoco podemos sonsacar de los informes posteriores de hospitalización, intervención o incluso de la futura y posterior calificación de incapacidad, aspectos que sin ser simples elucubraciones, recojan una tesis acertada de previsión de circunstancias que advieren un plazo dilatado y conlleven al condicionamiento empresarial por la extinción.

No en vano nuestra doctrina jurisprudencial debe atender, en las pautas de discriminación que se motivan, a los argumentos y referencias no sólo del conocimiento o desconocimiento empresarial del estado de salud y del alcance de las lesiones, sino también a la exigencia intertemporal de la entidad suficiente de la repercusión, lo cual se contextualiza en una reacción que si bien puede ser tildada de posible vulneración de derechos fundamentales, debe relacionarse con un conocimiento expreso y probado del ánalisis respecto del panoráma indiciario detallado, que no quede desbaratado por causalidades más o menos objetivas, y que deben ser matizadas por cuanto entramos pautas de motivación discriminatoria o lesivas de derechos fundamentales que también se entremezclan con la tutela judicial efectiva y evitación de reacción o represalias empresariales ( arts. 14 y 24 de la Constitución ), pero que deben atender a la contextualización simple del proceso de incapacidad temporal, y a la resultancias directas o indirectas de la respuesta empresarial, concordando con motivaciones de razonabilidad y causabilidad, que aquí no se entremezclan con subterfugios de cualesquiera tipos de extinciones contractuales con pauta discriminatoria, sino que contextualmente se sitúan en unas circunstancias de temporalidad, que si bien han sido calificadas de incumplimientos, con calificación de improcencia, otorgan también un panorama indiciario de previsión, aunque lo fuesen prorroga, de la finalización temporal del contrato firmado el 8 de enero y prorrogado el 15 de enero de 2018.Queremos con ello manifestar que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial al caso, que reproducimos: Como aplica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22/11/2007 Recurso 3907/2006 Para esta Sala, a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye inicialmente un factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto, reiterando precedentes relativos al llamado despido 'fraudulento' [ SSTS 02/11/93 -rcud 3669/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 23/05/96 -rcud 2369/95 -; 30/12/97 -rcud 1649/97 -], se afirma que '... la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable..., cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ...'. En la afirmación contraria '... se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance ... [y] la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta.

Lo que caracteriza la prohibición de discriminación ..., es ... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento ..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad , ... desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, ...

no es un factor discriminatorio en el sentido estricto ..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación ... Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador' ' ( SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00 -; 23/09/02 -rec. 449/02 -; 12/07/04 -rec. 4646/02 -; 23/05/05 -rec. 2639/04 -).

Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 128/1987 , de 16/ Julio, FJ 5 ; 207/1987, de 22/Diciembre, FJ 2 ; 166/1988, de 26/Septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 2 ; 147/1995, de 16/Octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3/Julio, FJ 8 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 41/2006, de 13/ Febrero, FJ 3 ; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 ; 214/2006, de 3/Julio, FJ 2 ; 342/06, de 11/Diciembre, FJ 3 ; y 3/2007, de 15/Enero , FJ 2).

Tampoco está de más recordar que la STJCE 11/07/06 [Asunto Chacón Navas ], contiene una serie de decisivas afirmaciones en orden a la materia de que estamos tratando.

'1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

2º. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3º. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación'.

Y explicativamente se indica en la misma resolución [ ordinal 44] que 'al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de 'discapacidad', el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de ' enfermedad '. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos'; añadiendo [ordinal 46] que 'La Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad '.

Y es que es bien cierto que en el supuesto de autos el trabajador demandante sólo ha aportado como indicio de posible actitud discriminatoria empresarial la finalización del contrato temporal y su simultaneidad para con el accidente de trabajo y el proceso de incapacidad temporal-discapacidad. Pero al margen de dichas conjeturas, elucubraciones o especulaciones, la misma juzgadora de instancia reconoce como única previsión de hipótesis razonable de circunstancias subjetivas la valoración de una posible rotura o aplastamiento del brazo con intervención quirúrgica. Y lo cierto es que no hay más pautas que evidencien de la duración de la situación de incapacidad temporal prolongada, que pueda equiparar en ese momento su duración a una relación de evidente discapacidad, y por ello posiblemente discriminatoria. Máxime cuando, la contestación empresarial, se produce en el reflejo del contexto de una exigible finalización de una contratación temporal por un pedido prorrogado que no se ha demostrado sea inexistente o continúe.

Y es que esta Sala no puede atender sólo a valoraciones más o menos subjetivas, y de indicios incompletos, para pautar la evidencia de una discriminación por discapacidad, en un proceso de incapacidad temporal previsiblemente prolongado, denunciando una práctica empresarial vulneradora y un reproche individualizado, y para ello basándose única y exclusivamente en una circunstancia de incapacidad temporal de previsión, prolongación o duración. Tampoco ello debe impedir que el cúmulo de advertencias jurídicas y judiciales permitan observar otros casos, con un relato fáctico que advere reclamaciones, emplazamientos, notificaciones, existencia, contestación, represalia o disciplinaria, que no se dan en el supuesto de autos y permitan objetivar una comunicación de extinción contractual que no tenga su justificación en el ámbito de la temporalidad prevista, y aunque finalmente fuese irregular.

En resumidas cuentas contextualizamos los comportamientos y contestaciones de las empresariales en un ámbito cronológico de conocimiento inicial del proceso de incapacidad temporal, sin pauta evidente de reincorporación laboral debida a la extinción de la contratación temporal, y sin emplazamientos que demuestren una vulneración de derechos fundamentales cercanos a la discriminación por discapacidad, que pueda justificar la ausencia de reincorporación o cuando menos una causa o móvil que suponga la violación del derecho fundamental, en una figura cercana a la garantia de indemnidad o si se quiere en pautas de tutelas de derechos de discriminación, como los que se quiere traer a colación respecto de la discapacidad.

Creemos que en nuestro supuesto de autos, partiendo de esa premisa de estudio de las garantias propias de los derechos fundamentales mencionados, inicialmente denominado panorama indiciario que no ha quedado contrastado, no se descubre que la situación física y accidental del demandante influyese en la decisión empresarial de dar por extinguida la contratación temporal que tenía un plazo fijado previamente, sin perjuicio de prorrogas menores. Por cuanto no podemos olvidar que la conexión cronológica no tiene pautas especificadas de transcendencia valorable, razonable, objetiva o proporcional, que permita aplicar la doctrina constitucional, más allá de los indicios suficientes de sospecha de una extinción contractual temporal concomitante, que tenga ahora por origen la vulneración de hechos fundamentales, que no queda suficientemente comprobado con conclusiones de simple especulación subjetiva, aunque lo fuese por la misma juzgadora de instancia, por cuanto se descubre no ya solo un inicial desconocimiento empresarial de la verdadera duración del proceso de incapacidad temporal, sino más bien una finalización de la contratación temporal como clave de la determinación de la extinción, que más allá de consecuencias derivadas del accidente y del alcance de las lesiones o del tiempo de duración, se asegura por una limitación temporal irregular que constituye la relevancia de la extinción contractual, y no la previsible duración cercana en la temporalidad hacia la discapacidad.

Por todo lo mencionado aceptamos la proposición del recurrente hacia la calificación extintiva de improcedente, por cuanto no advertimos la vulneración constitucional por la reacción empresarial respecto a cualquier ámbito de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, ni contextualizamos la situación de incapacidad temporal- discapacidad de posible data prolongada en la influenica respecto de la situación empresarial y conducta de comunicación de extinción del contrato temporal.

Pero al haber observado no solo la figura de la cesión ilegal sino también del incumplimiento de la extinción contractual temporal por fraude de ley, definimos una extinción indemnizada que se corresponde con la solución final de este conflicto laboral y conlleva a la estimación parcial de los recursos de suplicación de las empresariales recurrentes, debiendo calificar esta Sala la extinción contractual como despido improcedente, del que fue objeto el trabajador demandante en fecha 21 de enero de 2018, y en consecuencia condenar a las empresariales de manera solidaria ( cesión ilegal) a la opción, que una vez efectuada por el propio trabajador en su previa decisión de si atiende a la cedente o a la cesionaria, permita la nueva opción empresarial por, bien la readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente resolución, y sin perjuicio de los procesos de incapacidad temporal u otros incompatibles, contrataciones o diversas prestaciones, bien en su caso proceder al abono indemnizatorio por la improcedencia de la extinción en cuantía ofrecida de 922,90 euros, sin perjuicio de su descuento respecto de la indemnización de la última contratación temporal (referencia de la empresa impugnante que lo ha fijado en 48,41 euros, pero no consta en el relato fáctico), debiendo ambas empresariales estar y pasar por tal declaración y responder de tal forma, solidaria, con lo que finalmente revocamos parcialmente la resolución judicial de instancia.



SEXTO. - Como quiera que ambas empresariales recurrentes ven estimado parcialmente su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de suplicación interpuestos por INYECTADOS GABI, S.A. y ADECCO T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Matías frente a INYECTADOS GABI, S.A., ADECCO T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y FOGASA . Se revoca parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de considerar que la extinción contractual debe ser calificada como improcedente, (no nula), condenando a las empresariales demandadas a estar y pasar por tal declaración de cesión ilegal, y a que una vez opte el trabajador entre la cedente y la cesionaria, procedan éstas en su caso a optar por la inmediata readmisión del trabajador con los abonos de los salarios de tramitación que ya hemos condicionado, o en su caso el abono de la cuantía indemnizatoria, que hemos cifrado en 922,90 euros, y todo ello con una previsión de salarios de tramitación diarios de 41,95 euros, sin perjuicio de las mejoras voluntarias que confirmamos, y la elección del propio trabajador que hemos señalado, debiendo las empresariales estar y pasar por tal declaración y condena, solidaria , y sin perjuicio de la responsabilidad última y subsidiaria del FOGASA.

Sin costas, con devolución del depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1038-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1038-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.