Sentencia Social Nº 1210/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1469/2005 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

1469/2005-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001469 /2005 interpuesto por Asunción contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente la Ilma.Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Asunción en reclamación de FIJEZA LABORAL siendo demandado SERVICIO GALEGO DE COLOCACIÓN -CONSELLERIA DE ASUNTOS SOCIAIS EMPREGO E RELACIONS LABORAIS Y FUNDACION EMPRESA UNIVERSIDAD GALICIA (FEUGA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000626 /2004 sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- La demandante Doña Asunción, con DNI número NUM000, licenciada en Pedagogía viene prestando servicios para la entidad FUNDACION UNIVERSIDAD EMPRESA GALLEGA, como orientadora de empleo, con una jornada de trabajo de 37,30 horas, desarrollando su labor en la oficina de empleo de Ponteareas, según los siguientes contratos de trabajo celebrados: 1-Del 1-9-1998 al 31-3-1999, por medio de un contrato en prácticas, consignándose como objeto del contrato según convenio Consellería Familia y Feuga. 2.- Del 1-4-1999 al 31-3-2000, por medio de un contrato de obra, consignándose como objeto del contrato según Resolución de la Consellería Familia. 3.- Del 5-6-2000 al 31-3-2001, por medio de un contrato de obra, consignándose como objeto del contrato según Convenio Consellería Familia y Feuga. 4.- Del 2-4-2001 al 31-3-2002 , por medio de un contrato de obra, cosignándose como objeto del contrato según convenio Consellería Familia y Feuga. 5.- Del 22-4-2002 al 31-3-2003, por medio de un contrato de obra, consignándose como objeto del contrato según convenio Consellería Familia y Feuga. 6.-. Del 1-4-2003 al 31-3-2004, por medio de un contrato de obra, consignándose como objeto del contrato según convenio Consellería Asuntos Sociales y Feuga. 7.- Del 1-4-2004 al 31-3-2005, por medio de un contrato de obra, consignándose como objeto del contrato según convenio Consellería Asuntos Sociales y Feuga". 2.- Antes de iniciar su relación laboral con la empresa demandada, la demandante fue seleccionada por personal de la empresa y de la Xunta de Galicia y en su trabajo no recibe instrucciones ni órdenes de ningún mando de la empresa sino del Director de la Oficina de Empleo y otros directivos de la Xunta de Galicia, Director de la Oficina de Empleo que es el que informa favorablemente sus vacaciones y permisos ante la empresa en función de las necesidades del servicio en la Oficina de Empleo, de los acuerdos tomados entre todos los empleados (de la Xunta y de la empresa demandada) destinados en la Oficina y del visto bueno de los superiores jerárquicos del Director de la Oficina, siendo luego la empresa demandada la que, formalmente, se los concede en función de tales datos ya petición de la actora también en función de dichos datos. 3.- La actora presta servicios en los locales de la Consellería demandada, en la Oficina de Empleo de Ponteareas, cumple el mismo horario que el resto de personal, funcionario o laboral, de la Oficina, firma en el parte de firmas al inicio y final de su jornada laboral y todo el material que utiliza en su trabajo pertenece a la Oficina de Empleo y por tanto a la Consellería demandada: mesa, silla, ordenador, teléfono, programas y aplicaciones informáticas, impresos, manuales, etc. 4.- En la Oficina de Empleo la actora, además de trabajar en orientación de empleo, realiza otras funciones tales como atender al público, sellado de tarjetas de demanda de empleo, expedir certificaciones de períodos de inscripción como demandantes de empleo o de alta en tal situación, etc. en función de las necesidades del momento y de las instrucciones del Director de la Oficina. 5.- La demandante asistió a cursos organizados por la Xunta de Galicia, seleccionada por ésta, sobre materias relacionadas con la orientación de empleo y lengua gallega, siendo la comida por cuenta de la Xunta, abonándole la empresa demandada dietas. 6.- El Servicio Galego de Colocación mediante comunicaciones del Director Xeral de Formación e Colocación a los desempleados, les indicaba a éstos días y horas en que debían acudir a la Oficina de Empleo para ser entrevistados, señalándoles en la comunicación que serían entrevistados por la actora, lo que así sucedía luego.7.- La empresa cerró sus oficinas en los años 2003 y 2004 durante el mes de agosto por vacaciones del personal de oficina, sin perjuicio de lo cuál los empleados orientadores destinados en las Oficinas de Empleo prestaron servicios si no tenían vacaciones concedidas en dicho mes. En dichas oficinas la empresa tiene unos 16 empleados destinados a tareas administrativas (nóminas, Seguridad Social, contabilidad, tramitación de subvenciones, etc), de los que 2-3 se encargan del tema de los orientadores de empleo. Y tiene material de oficina: scanners, ordenadores, impresoras, mesas, sillas, teléfonos, etc. 8.- La empresa demandada, que tiene una facturación de varios millones de euros y fue constituidamediante escritura pública otorgada el día 11 de abril de 1983 y su objeto es "el fomento del desarrollo del diálogo y la comunicación entre la Universidad y la Empresa, la promoción, protección y fomento de toda clase de estudios e investigaciones de interés para ambas Instituciones, buscar soluciones para la satisfacción de necesidades comunes y actuar como Centro de Información y Coordinación de cuantas empresas deseen mantener relaciones especiales con la Universidad para su mejor desarrollo, la integración social y el perfeccionamiento de la economía gallega". En aplicación de su objeto social suscribió diversos contratos de colaboración con la Universidad de Santiago y tiene suscrito seguro colectivo de accidentes de trabajo de todos sus empleados. 9.- Por sus servicios en las Oficinas de Colocación, la empresa obtiene de la Xunta de Galicia subvenciones, para cuya concesión no se le exigen memorias, que cubren el coste el personal más un 10%. Para su concesión a centros asociados al Servicio Gallego de Colocación, la normativa que convocaba las ayudas les exigía tener local para atención individual a los demandantes de empleo, ordenadores con programas adecuados, etc. 10.- La retribución de un titulado superior de la Xunta de Galicia en el año 2003 fue la siguiente: 1.664,25 euros de sueldo base en 12 pagas, 25,36 de complemento de funciones en 12 pagas, 6,80 de IPC galego en 12 pagas, 26,59 por cada trienio en 14 pagas y 277,37 de prorrata de pagas extras sin trienio y 281,80 con un trienio; en el 2004 fue respectivamente: 1.697,54, 25,86, no hubo IPC gallego, 27,12 por cada trienio y 282,92 de pagas extras sin trienio y 287,44 con un trienio. 11.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C, el 30 de abril, la misma tuvo lugar el día 10 de mayo con el resultado de sin avenencia. Presentada ante la Xunta Reclamación Previa en fecha que no consta. la misma le fue desestimada mediante resolución de fecha 8 de junio. En su demanda solicita la actora que se la declara personal laboral fijo o subsidiariamente indefinido al Servicio de la Xunta de Galicia, por existir, cesión ilegal de trabajadores, con antigüedad del 5-6-2.000 con categoría de orientador de empleo y su derecho y su derecho a percibir las retribuciones que el convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia fija para el grupo y su derecho a consolidar un trienio, así como que se le abonen por el período del 1-4-2003 al 31-3-2004 unas diferencias retributivas de 6.157.32 E".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Asunción, debo declarar y declaro su derecho a ser personal laboral indefinido en el Servicio Galego de Colocación dependiente de la Xunta de Galicia, Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais, y ello por existir cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa Fundación Empresa Universidad de Galicia (FEUGA) en beneficio de la citada codemandada, con la categoría profesional de titulada superior, grupo I, puesto de trabajo de orientadora de empleo en dicho Servicio, antigüedad del 5 de junio de 2000, así como que le sea reconocido un trienio y a ser retribuida conforme a lo previsto por el IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia para el referido grupo I , titulados superiores, y condeno a dichas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a las demandadas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado número once, en el que se dice:

"Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C, el 30 de abril, la misma tuvo lugar el día 10 de mayo con el resultado de sin avenencia. Presentada ante la Xunta Reclamación Previa en fecha que no consta. la misma le fue desestimada mediante resolución de fecha 8 de junio. En su demanda solicita la actora que se la declara personal laboral fijo o subsidiariamente indefinido al Servicio de la Xunta de Galicia, por existir, cesión ilegal de trabajadores, con antigüedad del 5-6-2.000 con categoría de orientador de empleo y su derecho y su derecho a percibir las retribuciones que el convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia fija para el grupo y su derecho a consolidar un trienio, así como que se le abonen por el período del 1-4-2003 al 31-3-2004 unas diferencias retributivas de 6.157.32 E."

Se ampara en el documento obrante al folio 1 y 16 de los autos. Y propone como redacción alternativa la siguiente:

Presentada papelera de conciliación ante el S.M.A.C, el 30 de abril, la misma tuvo lugar el día 10 de mayo con el resultado de sin avenencia. Presentada ante la Xunta Reclamación Previa en fecha que no consta. la misma le fue desestimada mediante resolución de fecha 8 de junio. En su demanda solicita la actora que se la declara personal laboral fijo o subsidiariamente indefinido al Servicio de la Xunta de Galicia. por existir cesión ilegal de trabajadores, con antigüedad del 1-9-1.998, con categoría de orientador de empleo y su derecho y su derecho a percibir las retribuciones que el convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia fija para el grupo y su derecho a consolidar un trienio, así como que se le abonen por el período del 1-4-2003 al 31-3-2004 unas diferencias retributivas de 6.157.32 E.

La revisión solicitada procede; Consta de la documental referida demanda, exposición y suplico de la misma), que la antigüedad que estima le corresponde por fraude en la contratación es la de el inicio de la prestación de servicios, el 01/09/1998, y en tales términos lo solicita, por lo que se aprecia el error material padecido, por el juzgador de instancia al decir en el hecho probado que "En su demanda solicita la actora que se la declara personal laboral fijo o subsidiariamente indefinido al Servicio de la Xunta de Galicia, por existir, cesión ilegal de trabajadores, con antigüedad del 5-6-2.000....", y en consecuencia la conclusión ha de ser la de estimar la revisión pretendida.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, Tras exponer que muestran su conformidad con el fallo integro de la Sentencia, a excepción de la antigüedad reconocida a la actora de fecha 05/06/2000 , alega infracción del art.191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para que por la Sala se examine el derecho aplicado en la misma, por infracción del articulo 43.3, 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , y articulo 6.4 del Código Civil así como Jurisprudencia aplicable.

El art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores dice: Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias un trabajador que preste servicio en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

El Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores dice: Se presumen celebrados por tiempo indefinido los contratos celebrados en "Fraude de Ley"-

Y el Art. 6.4 del Código Civil dice: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de lev. y no Impedirán la debida aplicación de la normativa que se hubiera tratado de eludir.

La infracción que se denuncia ha de ser estimada, pero no tanto por aplicación del mandato contenido en el inciso final del art 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , que efectivamente dice "si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal", sino por la vía de la aplicación de la Jurisprudencia recaída, en los casos de sucesión de contratos temporales, apreciándose fraude de Ley en la contratación. Y ello por cuanto el precepto que se denuncia como infringido se refiere al inicio de la cesión ilegal, es decir al momento en que se inicia la conducta, que posteriomente se califica como contraria a derecho, y por tanto, ilegal, pero no dice de forma taxativa, que se refiera al inicio de la contratación temporal, por cuanto la referida cesión puede ocurrir, con posterioridad a la iniciación de la relación laboral, con la empresa, y en ese caso no conlleva el reconocimiento de antigüedad desde el primer contrato.

Ahora bien, como expusimos, procede estimar la infracción alegada, con base en la Jurisprudencia de aplicación, pues como señala el recurrente, es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 18 septiembre 2001 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4007/2000. (RJ 20018446), manifiesta que tal y como se sostiene en las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 1999 (RJ 19994424) (recurso 2779/1998), 29 de septiembre de 1999 (RJ 19997540) (recurso 4936/1998) 15 de febrero de 2000 (RJ 20002040) (recurso 2554/1999) y 15 de noviembre de 2000 (RJ 200010291) (recurso 663/2000), 30 de marzo de 1999 (RJ 19994414) (recurso 2594/1998 ), el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido. Ahora bien como señala el mismo Tribunal, en Auto Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 10 abril 2002 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3265/2001. (RJ 20034492), según dicha doctrina, la interrupción superior a veinte días en la sucesión de los contratos impide la conversión en indefinida de la relación laboral; pero la Sala también ha declarado -sentencia de 29 de mayo de 1997 (RCUD nº 2983/96 [RJ 19974471 ])- que esta doctrina vale para la generalidad de los supuestos, salvo casos en los que se acredite una actuación fraudulenta de la empresa, como en el presente supuesto ocurre ...... ...."

Y como señalamos en Sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1), de 28 abril 2005 Recurso de Suplicación núm. 1470/2005. (AS 2006508 ) en los supuestos de sucesión ininterrumpida de contratos temporales, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -lo recordábamos en la STSJ Galicia 23-11-04 R. 4691/04 (JUR 200677269)- se remonta a la fecha de la primera contratación (SSTS 13/10/98 [RJ 19987429]; 30/03/99 [RJ 19994414]; 15/02/00 [RJ 20002040]; 15/11/00 [RJ 200010291 ]), tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión de varios sin una solución superior al tiempo de caducidad o de continuidad significativa (SSTS 20/02/97 [RJ 19971457]; 21/02/97 [RJ 19971572]; 25/03/97 [RJ 19972619]; 05/05/97; 29/05/97; 29/05/97; 02/07/97 [RJ 19975560]; 17/11/97; 17/03/98; 06/07/98 [RJ 19987010]; 16/04/99 [RJ 19994424]; 29/09/99 [RJ 19997540]; 15/02/00 ); y ello con independencia de que medie o no finiquito (SSTS 15/11/00; 18/09/01 [RJ 20018446]; 29/09/99 [RJ 19997540]; 30/03/99; 16/03/99 [RJ 19992995]; 13/10/98 [RJ 19987429]; 17/01/96 [RJ 19964122]; 10/04/95 [RJ 19953034 ]).

Y puesto que la Sentencia de instancia razona en su fundamento de derecho segundo que. "Por consiguiente, es claro que nos hallamos ante una cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa demandada en beneficio de la Consellería demandada y que procede la integración de la demandante como personal de la Xunta de Galicia, Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais.

Y por consiguiente es de plena aplicación lo referido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de enero de 2003 al indicar que también puede apreciarse cesión legal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con organización e infraestructura propias, pues aquella se produce cuando esa organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (ss. 19-1-94, 12-12-97)".

Y que no ha sido recurrida dicha resolución por ninguna de las demandada, asumida por tanto la declaración de cesión ilegal, es evidente que concurre una actuación fraudulenta por parte de las empresa que determina la aplicación de la Jurisprudencia referida, (Tribunal Supremo 29 de mayo de 1997 (RCUD nº 2983/96[19974471 ]), y en consecuencia la fecha de la que ha de partirse para el computo de la antigüedad, es la fecha del primer contrato, (01/09/1998) por haberse apreciado fraude en la contratación, tal y como se solicitó en el recurso y en consecuencia se aprecia la infracción alegada en el motivo segundo.

Y en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 03/12/2004, dictada por el Juzgado de lo Social num.2 de Vigo, en autos 626/2004 , la revocamos en parte y con estimación integra de la demanda rectora, declaramos que la antigüedad de la demandante es la de 01/09/1998, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.