Sentencia Social Nº 12/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000178/2007seguido por demanda de FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGTcontra UNION

ELECTRICA FENOSA SA, UNION FENOSA GENERACION SA, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SEC.SIND.USO, SEC.SIND.CC.OO., Y SEC.SIND. CIG EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, SEC. SIND. USO, SEC.SIND. CC.OO. Y SEC.SIND.CIG EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA.sobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO-MISOL

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 28 de Septiembre de 2007 se presentó demanda por FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT contra UNION ELECTRICA FENOSA SA, UNION FENOSA GENERACION SA, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SEC.SIND.USO, SEC.SIND.CC.OO., Y SEC.SIND. CIG EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, SEC. SIND. USO, SEC.SIND. CC.OO. Y SEC.SIND.CIG EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA. sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 5 de Diciembre de 2007 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. En el referido acto la Sala dispuso la practica de diligencias finales, aportando la empresa el 20.12.07 seis de los contratos requeridos y evacuando alegaciones el sindicato actor por escrito de 22.1.08, pasando posteriormente los autos al Ponente.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- El presente conflicto afecta a trabajadores, en número aproximado de 40, que fueron contratados en empresas (en su día o actualmente) participadas mayoritariamente en su capital por Unión Eléctrica Fenosa, y que posteriormente, pasaron a prestar servicios para ésta empresa principal (esencialmente en Unión Fenosa Distribución SA), en virtud de contratos mercantiles entre la empresa que los contrató y esta última (UFD), y que tras un periodo en tal situación, durante el cual prestaron sus servicios para la patronal de destino - bajo sus direcciones y ordenes y esencialmente en funciones idénticas a las de su propio personal- percibieron sus retribuciones con cargo a la empresa de origen (con Convenio Colectivo distinto al de empresa de destino), Estos trabajadores fueron, finalmente, contratados directamente por Unión Fenosa Distribución SA, o alguna de las otras dos demandadas, pasando desde tal momento a mantener con éstas relación laboral sometida al Convenio Colectivo propio común de Unión Fenosa Distribución SA, Unión Fenosa Generación SA y Unión Eléctrica Fenosa SA.

SEGUNDO.- El personal afectado se rige actualmente por el II Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa, publicado, por resolución de 23.5.02 en el BOE de 13 de junio de 2002 , con vigencia hasta el 31.12.05 y actualmente prorrogado por la tácita en virtud de sus propias disposiciones.

TERCERO.- El presente conflicto versa sobre la retribución del personal de nuevo ingreso (art. 33 del Convenio ) y el premio de antigüedad (art. 35 del Convenio ) respecto del colectivo de trabajadores afectados, el orden a la aplicación del mismo del citado Convenio Colectivo por prestar servicios para alguna de las tres empresas del Grupo Fenosa, aunque lo fuera mediando contratación con empresa ajena a su ámbito de aplicación.

CUARTO.- La cuestión suscitada en este conflicto colectivo ha sido planteada con carácter previo ante la Comisión mixta.

Con posterioridad, ante la falta de solución en el seno de dicha Comisión, se suscitó también ante el SERVICIO INTERCONFEDERAL DE MEDIACION Y ARBITRAJE; la mediación se celebró el 13 de junio de 2007, habiendo resultado sin acuerdo en relación con la cuestión planteada en esta demanda de conflicto colectivo.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Todos los hechos que se declaran probados se extraen de la prueba documental practicada y de la circunstancia de no haber sido contradichos en las alegaciones de las partes, circunstancia esta que se explícita por la Sala a los efectos de los artículos 97-3º LPL y 281-3º LEC.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de la excepción procesal opuesta (inadecuación del procedimiento y, si se cambiara el objeto del litigio, indefensión por ello) y también para centrar la cognición en sus estrictos términos de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes resulta absolutamente preciso dejar constancia de determinadas incidencias procedimentales que, según la consideración que puedan merecer eventualmente repercutirían en la solución jurídica de la litis: A.- Desde la demanda hasta el escrito de alegaciones sobre las diligencias finales (antes para mejor proveer) la parte actora no ha variado un ápice, el basamento factico de su pretensión, glosado esencialmente en el ordinal primero del relato de hechos que recoge esta resolución.

B.- Sin embargo en cuanto al basamento jurídico de la pretensión la parte actora ha mantenido una posición mutante puesto que:

1.- Inicialmente, en la demanda, alegó la aplicabilidad de los artículos 42,43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y argumentó que bien por subcontrata, bien por cesión ilegal de mano de obra ó bien por sucesión en la titularidad del negocio o centro productivo autónomo se alcanzaba la conclusión jurídica pretendida.

2.- Posteriormente en el acto de juicio -como consta en el acta de 5.12.07- la parte actora expresamente mantuvo la aplicabilidad de los artículos 42 y 43 del ET , básicamente ante el supuesto del art. 43 del ET , descartando de plano el alegato de aplicabilidad del artículo 44 del ET y diciendo: "que mas que ante el artículo 42 estamos básicamente en el supuesto del artículo 43 del ET , teniendo que estamos ante un grupo de empresas mercantil y aunque no les acoge el mismo Convenio si utilizan los mismos locales " y seguidamente razona que, por ello, la situación fáctica implica una novación contractual subjetiva del empleador.

3º.- Debe precisarse que ante tal alegato la empresa en el juicio adujo la "indefensión" y expresamente opuso la excepción de inadecuación de procedimiento por ser un conflicto plural (en cada caso de supuesta cesión ilegal de trabajadores debería, según ellas tenerse en cuenta las condiciones personales individualizadas al proceder la inicial contratación de empresas distintas con las que las demandadas concertaron contratos mercantiles distintos -los obrantes en autos como diligencias finales-) y no un conflicto colectivo que afectara a un grupo genérico de trabajadores sino a los 40 afectados según sus circunstancias perfectamente identificables).

4.- Finalmente en el escrito de alegaciones sobre las diligencias finales, y a modo de conclusión final, la parte actora vino a decir: "NO SE SOLICITA LA DECLARACION DE CESION ILEGAL DE TRABAJADORES, sin duda existe cesión ilegal de trabajadores en el empresa PERO ESO NO ES OBJETO DE ESTE CONFLICTO " (sic).

TERCERO.- Procede en este momento analizar los alegatos procesales previos al estudio de la cuestión de fondo opuestos por las empresas demandadas y que son:

A) Alegato de Indefensión.-

Debe ser de plano desestimado porque la parte actora no ha modificado LOS HECHOS en los que basa su pretensión.

Es cierto que con su actitud dubitativa y evanescente, claramente mutada en orden a los fundamentos jurídicos que vino a invocar o cambiar a lo largo del litigio pudiera ser que la pretensión fuera afectada, más allá del principio de "iura novit curia", por estrictas razones de congruencia en la causa de pedir. Pero al haber abierto la total "panoplia" jurídica en la demanda (con cita expresa de los artículos 42,43 y 44 del ET ) el que en el acto de juicio se descartara que la pretensión tuviera causa de pedir en el art. 44 del ET y se produjera una posible mixtificación del contenido de los artículos 42 y 43 del ET no genera indefensión puesto que ya se encontraban invocados "ad hoc" en el escrito rector del procedimiento.

No hay, pues, indefensión de posible estimación pues el supuesto fáctico además de incólume o intacto fue lisa y llanamente reconocido en el acto de juicio por las empresas cuando hablaron de las diferencias entre grupo de empresas y grupo mercantil de empresas participadas accionarialmente.

B) Excepción de inadecuación de procedimiento.-

1.- Se instrumenta por la parte demandada en que el suplico de la demanda objeto de esta litis contiene una acción individualizada plural, referida a unos 40 trabajadores perfectamente identificables, que, en virtud de contratos mercantiles diversos (no iguales para todas de sus empresas, que tenían convenios colectivos distintos) acabaron por ser contratados "ex novo" por la empresa demandada correspondiente tras haber transcurrido un periodo de servicios para ésta en distintos tipos de puestos de trabajo, no idénticos, mientras recibían retribuciones, también distintas, en las empresas que los habían contratado antes.

Aducen, en suma, que no es un conflicto colectivo sino una instrumentada acción plural bajo la apariencia de colectivo y que, por tanto, la declaración de cesión ilegal de trabajadores dependería de las concretas, diferenciadas, circunstancias de cada caso, sin posibilidad de declaración genérica en conflicto colectivo.

2.- Se ha reiterado contundentemente que corresponde al actor determinar el objeto y la forma en los que ejercita su acción y en tal sentido hay que estar no solo al carácter general o individual del derecho que se ejercita sino también al modo en el que el mismo puede hacerse saber (STS 23.11.92 -Recurso 2401/91- y 18.6.92 -Recurso 2391/91- entre otras muchas anteriores y posteriores ).

Es en este caso una Federación Sindical, la de UGT, la que acciona la solicitud de interpretación de los artículos 33 y 35 del II Convenio Colectivo en razón a cuál sea la procedente en el supuesto de hecho contemplado.

Cierto es que el colectivo pudiera adolecer de una posible falta de homogeneidad, pero ello corresponde no a la interpretación de los preceptos sino a su aplicación al caso en el ejercicio individualizado de la acción, en proceso ordinario al que se refiere el artículo 158-3º LPL , si se acreditara (en el supuesto de estimación de demanda en conflicto colectivo) que el supuesto fáctico concreto no es el enjuiciado en tal acción colectiva.

Así, en principio, en el modo en el que es planteado el litigio, la interpretación de los preceptos invocados y, en base a ello, su aplicabilidad al supuesto fáctico, no deja inviabilizada la vía o modalidad procesal de conflicto colectivo, sin perjuicio de que razones de congruencia con la causa de pedir pudiera, en su caso, destinar al fracaso una posible pretensión si fuera incongruente su propia causa de pedir.

3.- En suma la excepción no puede ser acogida, como ya hizo nuestro Alto Tribunal ante una pretensión colectiva de declaración de cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- Despejados los obstáculos procesales habrá de analizarse si las relaciones laborales concertadas por las empresas demandadas con los trabajadores de referencia, por interpretación de los artículos 33 y 35 del II Convenio Colectivo al Grupo Unión Fenosa (BOE 13.6.02 ) y aplicación al caso, provoca que en la de ambos preceptos hayan de tenerse en cuenta los trabajos que prestaron para estas empresas mientras mantenían relación laboral con otras, de las que cobraban sus salarios y que se regían por Convenios Colectivos distintos de aquél cuya aplicación se postula en la demanda.

A) En orden a la aplicación DIRECTA de dicho Convenio Colectivo el hecho segundo de la demanda viene a reconocer que, al no serle de aplicación en el periodo temporal antecesor al momento de contratación por alguna de las empresas del Grupo Unión Fenosa, no le es de aplicación directa el Convenio de este Grupo al no estar dentro del ámbito personal de aplicación del mismo.

B) En realidad, aún mutando la "causa petendi", en el presente caso se postula que los artículos 33 y 35 del Convenio Colectivo cuestionado se interpreten y apliquen a los trabajadores incursos en el supuesto fáctico contemplado no de forma directa sino de MANERA INDIRECTA aunque se salte de una causa contractual (novación), que es la finalmente incólume, a una causa legal (cesión ilegal de trabajadores) que resulta excluida del tenor literal de las alegaciones de la parte actora contenidas en su final escrito de 22.1.08, pues la legal causa de contrata o subcontrata fue radicalmente excluida en el acto de juicio.

1.- Ha de efectuarse, seguidamente, por razones metodológicas, una consideración, siquiera sucinta, a los principios de congruencia de las resoluciones judiciales a las que se refiere el artículo 218 LEC en relación con el principio "iura novit curia" y el aforismo" da mihi factum, dabo tibi ius".

En tal sentido una vez acreditado el supuesto factico, corresponde al Tribunal resolver jurídicamente, pero ese hacer de aplicación jurídica no puede alcanzar, sin invadir la congruencia, a extremos no ya solo no pedidos sino expresa y contundentemente rechazados como integrantes del silogismo lógico, o sea como causa de pedir, pues se alzaría como dar algo no pedido al excluirse que ese razonamiento jurídico sea la "causa petendi".

La STS 5.11.91 (RA 8199) asienta que también existe incongruencia cuando la Sala se desvía de la cuestión litigiosa, alterando de oficio los fundamentos de la pretensión, lo que es confundible con la fundamentación jurídica que no configure LA CAUSA DE PEDIR, pues no afecta a la congruencia la operatividad del principio "iura novit curia".

De tal forma la denominada premisa histórica (ha de resolverse respetando la norma que se cree por el juzgador que resulta de aplicación) alcanza hasta el límite de lo que es querido o pretendido por las partes pero no rebosa hasta la aplicación de oficio de aquellos fundamentos jurídicos que la parte beneficiaria de ellos expresamente excluye de la causa petendi porque en tal caso se incurriría en incongruencia bien por exceso (dar mas de lo pedido) o mixta (dar algo distinto de lo pedido al excluirse el fundamento jurídico como causa de pedir) y ello aunque el tratamiento de la incongruencia sea menos estricto en el procedimiento laboral que en el civil (STS 24.6.69 -RA 1047- y STS 3.7.81 -RA 3082 -), ya que la congruencia interna de la sentencia no puede desbordar lo debatido (facticamente en ningún caso y jurídicamente razonando sobre lo expresa y voluntariamente excluido bajo dirección técnica letrada que optó -válidamente como se razonó antes- por el modo de proponer su demanda.

2.- Por aplicación indirecta del artículo 42 del ET no se alcanza que en caso de contrata o subcontrata el empresario principal venga obligado a responder según su Convenio Colectivo respecto de los derechos que concede al trabajador el Convenio Colectivo aplicable a la empresa de la contrata o subcontrata porque las "obligaciones de naturaleza salarial contraidas por los contratistas y subcontratistas" son las propias del contrato laboral del trabajador con éstos.

Pues bien por este motivo jurídico y causa de pedir no se alcanza el resultado postulado en el suplico de la demanda. Es de notar que este fundamento jurídico es el único que, como los hechos, resulta intacto en el "iter" procesal de este litigio.

3.- Por aplicación indirecta del artículo 43 del ET . Como ya se dijo la propia parte actora ha expuesto rotunda y claramente de forma expresa que... "no se solicita la declaración de cesión ilegal de trabajadores y que sin duda existe cesión ilegal de trabajadores en la empresa, pero eso no es objeto de este conflicto" así que no cabe duda de lo expresado en el escrito de la parte actora de 22 de Enero de 2008.

Pero ese principio de congruencia colmo antes se razonó como excluyente de la causa de pedir, por postulación "ad hoc", se alza como razonablemente aplicable porque es claro que las consecuencias derivadas de una posible cesión ilegal de trabajadores abarcan durante el tiempo en que tal situación fuera predicable y un año mas, por las razones de prescripción del artículo 59 del ET , lo que, a su vez, necesariamente haría estimable la excepción que la empresa opuso en juicio si hubiera transcurrido mas de un año desde la extinción del primigenio contrato laboral y la suscripción de uno nuevo con cualquiera de las tres empresas del Grupo Unión Fenosa.

Sin tener en cuenta ese dato no cabe solución del conflicto, por la aplicación indirecta del Convenio del Grupo Unión Fenosa a quien no se regía por él, en razón a una obligación legal derivada de la cesión ilegal de trabajadores.

Y si, aun siguiendo la hipótesis, el alegato final de la parte actora se viera empañado por la laxitud en el procedimiento laboral de las normas de congruencia que impone el artículo 218 LEC , a igual solución se llegaría en aplicación de la STS 30.6.93 -recurso 720/1992 -que confirmó la dictada por esta Sala el 14.1.92 y las muchas que en aquella se citan-, STS 26.11.90 - en infracción de ley frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº.23 en sus autos 117/90- STS 27.11.2000 en recurso 2013/2000 contra sentencia de esta Sala de la Audiencia Nacional de 3.1.2000 , así como la doctrina contenida en STSJ Baleares 22-5-01 -rec 206/01- STSJ País Vasco 14.12.04 -rec 2086/2004- STSJ Galicia 3.12.04 -rec 5320/2004- STSJ Madrid 26.11.02 -rec 3233/02 y STSJ Cataluña 30.9.04 -rec 4157/04-.

Por ello, por una u otra razón, esta "causa petendi" tampoco conduce a la finalidad pretendida.

4.- Por aplicación indirecta del artículo 44 del ET . Esta vía, oscurecida por la parte actora aduciendo que existe una novación contractual por sustitución subjetiva del empleador en el inicial contrato o por la legal consecuencia de la sucesión de titularidad de la empresa o centro productivo autónomo de la misma, merece, en uno u otro caso, desestimación.

Bajo el supuesto novatorio del contrato (art. 1203 Y SS cc) no puede predicarse que la extinción de mutuo acuerdo de un contrato laboral coetánea a la suscripción de un contrato con otro empleador y con contenido obligacional distinto (cambio de Convenio Colectivo aplicable) constituye una novación -que ya no sería solo subjetiva en la persona del empleador, sino también objetiva, en orden al contenido prestacional del contrato-.

No constituye una novación, como se ha dicho porque el contrato laboral es bilateral o sinalagmatico y no una obligación única con un único deudor y un solo acreedor; como empresario y trabajador son, a la vez, acreedores y deudores de obligaciones sinalagmáticas es preciso (art. 1205 CC ) el consentimiento del acreedor y al menos el conocimiento expreso del deudor, consentimiento que según STS Sala 1ª. 30-7-96 debe constar expresamente de modo cierto, positivo, indudable, patente y manifiesto.

Como ello no es así sino que lo que se deduce de lo actuado es una contratación "ex novo" que cuenta con el consentimiento de ambos contratantes hay nuevo contrato y no novación del inicial.

Igual cabe decir respecto de la alegación de obligación legal derivada del artículo 44 del ET pues aquel empresario siguió siendo titular de su empresa y todos sus centros productivos y el empleador que contrata "ex novo" después también lo es de los propios pero no de los de aquél, en suma no hay sucesión en la titularidad de la empresa o de un centro productivo de ésta y por tanto no cabe concluir que por esa vía resulte aplicable el II Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Unión Fenosa sino desde que se produce un nuevo contrato en el seno de su ámbito personal de aplicación.

QUINTO.- Todos los razonamientos expuestos conducen a la desestimación de la excepción opuesta y de la demanda planteada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la excepción opuesta de inadecuación procesal y, a su vez, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la FEDERACION DE INDUSTRIAS AFINES DE UGT y a la que se adhirieron USO, CC.OO. y CIG contra UNION ELECTRICA FENOSA SA, UNION FENOSA GENERACION SA, UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, SEC.SIND.USO, SEC.SIND.CC.OO., Y SEC.SIND. CIG EN UNION ELECTRICA FENOSA SA, SEC. SIND. USO, SEC.SIND. CC.OO. Y SEC.SIND.CIG EN UNION FENOSA DISTRIBUCION SA., debemos absolver y absolvemos a dichas empresas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.