Sentencia SOCIAL Nº 1184/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 1059/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001059/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001184/2021

En el recurso de suplicación 001059/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000057/2019, seguidos sobre pacto de concurrencia, a instancia de NOAWORK ETT SL, representados por el Letrado D. José Miguel Tudón Valls contra Dª. Micaela, asistida por el Letrado D. Francisco Javier Garriga Navarro y en los que es recurrente Dª. Micaela, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa Noawork ETT S.L. contra Dª Micaela, condeno a la demandada a abonar a la parte demandada la cantidad de 14.658,64 euros.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La demandada prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandante desde 2 de junio de 2014, pero con antigüedad reconocida voluntariamente por la empresa de 4 de diciembre de 2006, hasta el 30 de octubre de 2018, con categoría profesional de Técnico de Selección y salario de 1.450.23 euros brutos al mes, más primas variables. En fecha 30 de octubre de 2018 la trabajadora demandada causó baja en la empresa por cese voluntario en la relación laboral, habiendo sido contratada el 12 de noviembre de 2018 por la empresa ALDIA CONSULTORES, S.L. (hechos no controvertidos e interrogatorio de la empresa demandante). La empresa demandante y la empresa ALDIA CONSULTORES S.L. presentan un mismo ámbito de negocio, siendo empresas competidoras dentro del mercado del asesoramiento y la contratación temporal, siendo las funciones de la trabajadora demandada similares en la empresa saliente y en la entrante (hechos no controvertidos e interrogatorios demandada y testigos). SEGUNDO.- La trabajadora demandada es personal TÉCNICO que, según Convenio aplicable, 'es el personal con alto grado de cualificación, experiencia y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores y medias, realizando tareas de elevada cualificación y complejidad', siendo el primero de los grupos funcionales; que se completa con EMPLEADOS: que es el 'personal que por sus conocimientos y/o experiencia realiza tareas administrativas, comerciales, relaciones públicas, organizativas, de informática y, en general, las específicas de puestos de oficina o tareas auxiliares que comporten atención a las personas'; y OPERARIOS: 'persona que por sus conocimientos y/o experiencia ejecuta labores de mantenimiento, transporte y otras operaciones auxiliares, pudiendo realizare, a su vez, funciones de supervisión'. En razón de tal puesto de trabajo, al inicio de la relación laboral las partes firmaron un pacto de no concurrencia, en fecha 2/06/2014, cuyo contenido se da por reproducido al folio 98, en virtud del cual la demandada no se dedicaría a actividad igual o similar a la del negocio de la empresa durante los dos años posteriores a la finalización de la misma, reconociendo que existe interés comercial de la Empresa para limitar temporalmente la relación del trabajador con empresas competidoras y clientes de la empresa, una vez extinguido el contrato de trabajo, reconociendo expresamente el trabajador que 'dado su puesto en la Empresa, declara conocer las distintas actividades del negocio que ésta desarrolla'. Se pacta expresamente que caso de incumplimiento, el trabajador devolverá la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto y que así consta en las nóminas con el nombre de 'pacto de no competencia postcontractual'. TERCERO.- La demandada ha percibido este complemento por importe de 297,94 euros brutos mensuales durante 53 meses, resultando un total de 15.790,82 brutos, equivalentes a 14.568.64 euros netos, al haber tributado aproximadamente un 7,50% (aunque varía algunas centésimas entre meses) (folios 10/ss). CUARTO.- Con anterioridad a trabajar con la empresa demandante, la trabajadora demandada prestaba servicios desde el 4/12/2006 para la empresa EMPLEO EXPRESS ETT, S.L. con categoría de auxiliar administrativo (folio 333/ss), si bien en nómina consta como 'adjunto se' (folio 337/ss). En el año 2013, el salario que percibía la trabajadora en dicha empresa ascendía a una parte fija de 14.090 euros, sin dietas, y una retribución variable máxima de 1.859,5 euros anuales, pero siempre que se cumpliera los objetivos superándolos en un 80% (folio 349). Se desconoce el salario real percibido por la trabajadora en el año 2013 ya que en la retribución variable de dicho año aparece en el apartado 'variable real' la cifra 'O'. La trabajadora demandada presentó su baja voluntaria en esta empresa el día 20/05/2014 (folio 351). QUINTO.- El día 8 de mayo de 2014 la actora y la empresa demandante a través de su legal representante y tras una reunión, suscribieron el documento obrante al folio 350 en el que consta que la empresa se compromete a incorporar a la demandada a la plantilla de NOAWORK ETT, S.L., mediante un contrato de duración indefinida, manteniendo la antigüedad de ésta desde el día 4/12/2006 y con un salario bruto anual de 17.400 euros. La incorporación se realizará antes del día 30 de junio de 2014 (folios 350 e interrogatorio parte demandante). La cantidad anual de 17.400 euros brutos anuales se corresponden con el salario mensual percibido por la actora incluida el complemento por el pacto de no concurrencia, siendo el salario abonado por la empresa Empleo Express ETT, S.L. en el año 2013 de 1.264,12 euros al mes, incluida la prorrata de pagas extras y el variable (folios 337/ss y 100/ss). SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 27/11/2018, éste se celebró el día 18/12/2018 con el resultado de SIN AVENENCIA. El día 18/01/2019 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Dª. Micaela, habiendo sido impugnada por la parte demandante NOAWORK ETT SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Micaela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón en autos 57/19. La demanda venia formulada por Noawork ETT S.L. frente a Micaela en reclamación de 15.790,82 euros brutos que fue estimada en el sentido de condenar a esta última a abonar a la actora el importe de 14.658,64 euros. Frente al recurso interpuesto la empresa articula impugnación al mismo.

SEGUNDO.-El motivo del recurso que interpone Micaela se articula con un primer motivo al amparo del párrafo B) del art 193 de la LRJS en solicitud de modificación, supresión y adición de hechos probados.

Y para analizar las modificaciones instadas debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en este caso en casación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo.La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

Doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

TERCERO.-Partiendo de tales consideraciones procede el análisis de las modificaciones instadas por la recurrente y al efecto

1.- la solicitud de modificación del hecho primero no puede ser admitida en cuanto a la irrelevancia del reflejo en los documentos salariales de la antigüedad reconocida en otro documento no negado por las partes, y sin que el contenido del contrato de trabajo donde obra categoría y nivel sea discutido por las partes y puede ser valorado por la sala en su totalidad, siendo el hecho relativo a la 'no explicación' de la forma de devengo de las primas incentivos en la demandad un hecho negativo que no debe tener acceso al relato de hechos. Los hechos inexistentes o no probados no tienen acceso al relato de hechos probados por ser doctrina reiterada que el art 97 de la LRJS requiere de la fijación de los hechos en sentido positivo, estando excluidos los hechos negativos, pues sin perjuicio de la valoración que pueda darse a la no constancia de ciertos hechos en el ámbito de la valoración jurídica, los hechos negativos como tales no pueden ser incluidos en el relato de hechos probados, con arreglo al artículo 97.2 LRJS y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua ( SSTS 24-6-49, 15-6-63, 5-19-64, 20-10-70 17-10-08 así como STSJ Valencia 5-3-19 Asturias 4-6-19 Galicia 19-4-16, 21,10-15 entre muchas otras).

La misma recurrente viene a señalar en su motivo que lo que pretende es llevar a efecto matizaciones que no supone acreditación de error alguno por parte del juzgador lo que impide la estimación del motivo por no acreditar error alguno de relevancia, suponiendo una mera solicitud de redacción ad hoc de los hechos con inclusión de datos convenientes a su postura procesal,

2.- La solicitud de supresión del hecho primero por carencia de prueba que lo sustente viene a incurrir en el defecto procesal denominado 'obstrucción negativa' , que resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 - rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-). En el supuesto sometido a consideración de la sala se puede apreciar que el relato de hechos viene a recoger el contenido de un documento aportado por ambas partes así como la transcripción en lo que resulta de interés de la definición de categorías y grupo en el convenio colectivo de aplicación, con lo que con independencia de recoger conceptos jurídicos en su caso en modo alguno se puede entender carente de prueba. No siendo causa de supresión de un hecho el que la recurrente prefiera que se deje constancia en el hecho quinto. El recurso de suplicación en el ámbito de la infracción fáctica viene establecido para acreditar errores con trascendencia o incluso para modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio, pero en modo alguno para reordenar por voluntad del recurrente el relato de hechos a su mero interés.

3.- Tampoco puede tener favorable acogida la modificación del hecho cuarto en cuanto a que la trabajadora fue contratada en el año 2014 junto a otros trabajadores de otra empresa así como el reflejo de las retribuciones de la demandada. La modificación en cuanto a que el cambio de empleadora en los términos acordados viniese dado por querer seguir prestando servicios con otros compañeros que fueron contratados no posee trascendencia sino que en todo caso vienen a acreditar que la actora formaba un equipo de trabajo que fue el que llevo a efecto el cambio, no basándose siquiera la modificación instada en documento alguno. Por su parte la redacción alternativa de las percepciones de la actora en la empresa en la que previamente prestaba servicios y en la empleadora actora no pude ser admitido al no acreditar error alguno del juzgador puesto que la actora a los efectos de hacer los cálculos interesados valora como salario fijo unos incentivos provisionales en el año 2013 y 2014. No existe error alguno en señalar que las retribuciones de la actora en Noawork era de 1.450,23 euros mes (17.400 anuales aprox) más incentivos y en Empleo Express (anterior empleadora) en el año 2013 (ultimo trabajado integro) de 1254,12 con cómputo de 80 euros de variable a cuenta lo que supone el salario reflejado en sentencia aproximado de 14.090 euros, además de incentivos; sin poder llevar a efecto un cómputo total de los salarios del año 2013 al no aportarse todas las nóminas de tal año como reconoce en su recurso, salvo la elevación al año de los conceptos fijos, conceptos que no sufren gran modificación en el año 2014. Los cálculos basados en suposiciones no pueden determinar la modificación fáctica, y ello para dar lugar o reconocer que las diferencias entre los cálculos de la recurrente y los de la sentencia recurrida dan una cantidad 'ligeramente superior', cuando no estamos en un proceso de reclamación de diferencias salariales. Debiendo dejar constancia que la recurrente en toda la seria de valoraciones de percepciones lleva a efecto comparaciones donde cuando es de su interés computa los variables percibidos y otras veces no, en un ejercicio de consideración de datos carente de una mínima homogeneidad, y que no acredita error en la resolución recurrida.

4.- La redacción alternativa que propone la recurrente en cuanto al hecho quinto no puede ser admitida en cuanto lo que pretende es una mera redacción interesada , no acreditando error alguno por parte del juzgador, recogiendo hechos que incluso previamente ha pretendido sustraer del relato de hechos probados. Y es más pretende introducir valoraciones incluso sobre las declaraciones de la parte actora así como consideración de toda la seria de documentación obrante en autos (formación obtenida por la actora).

No procede de este modo acceder a las modificaciones instadas puesto que suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. No es factible confundir suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal 'ad quem' en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LRJS) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 ( RTC 1982 51) , 3/1983, 14/1983 ( RTC 198314) , 123/1983, 57/1985, 160/1993 ( RTC 1993160) , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el +recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicación redacción alternativa de hechos por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error fáctico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente obviamente vinculada a su postura procesal.

CUARTO.-Articula la recurrente un segundo motivo de recurso con alegación de dos submotivos al amparo del art 193,c de la LRJS, donde viene a alegar la infracción de norma, en concreto las previsiones del art 21,2 del ET, viniendo en primer lugar a negar la validez del pacto de no concurrencia postcontractual, con alegación de vicio del consentimiento en la firma del mismo y la inexistencia de requisitos para tener por valido el acuerdo, y en segundo lugar que la nulidad del acuerdo determina en todo caso la limitación de responsabilidad de devolución de lo percibido, limitación que en todo caso debe adecuarse por desproporcionada.

Procede analizar en primer lugar la alegación de falta de validez por vicio del consentimiento del acuerdo de fecha 2-6-14 reflejado en hechos probados, y ello por entender la trabajadora haber sido engañada para la firma del citado acuerdo. Y al respecto debemos señalar que es doctrina reiterada de los tribunales que el error invalidante en la contratación mencionado en el art 1266 del CC debe ser sustancial, no valiendo en consecuencia cualquier tipo, siendo de cuenta de quien lo alega la prueba de la esencialidad y recognoscibilidad del mismo, no procediendo cuando resulta imputable a la parte que lo padece y no sea excusable en el sentido de que no resulte evitable mediante el empleo de diligencia normal por el que lo padece, lo que supone que la citada diligencia exigible de forma mas intensa cuando se trata de expertos o profesionales, de modo que el art 1261 en relación con el art. 1266 del CC requieren que la impugnación por error ha de recaer sobre la sustancia de la costa objeto del contrato o sobre las condiciones que hubieran dado lugar a su celebración (error esencial), de modo que no pueda ser evitado con una diligencia media o regular (error excusable) teniendo en cuenta la condición de las personas intervinientes y los principios de autorresponsabilidad y buena fe ( Sentencia Tribunal Supremo Civil 14 febrero, 18 febrero y 3 marzo 1994 y de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 9 febrero 1983). Por su parte el dolo en la contratación como vicio en el consentimiento aparece regulado con carácter general en los arts. 1269 y 1270 del CC, teniendo señalada la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS en sentencias de 11 de mayo de 1993 y 29 de diciembre de 1999 que para su concurrencia son necesarios los requisitos de A.-Una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial. B.-Que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta. C.-Que todo ello determine la actuación negocial. D.-Que sea grave y E.-Que no se haya causado por un tercero ni empleado por las dos partes contratantes..., señalando en todo caso que dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente sin que basten meras conjeturas o indicios. A ello se une que la coacción moral coacción moral calificable como intimidación ( artículo 1.267 del Código Civil) y, por ende, susceptible de invalidar el consentimiento prestado por la trabajadora relativo al cese de la relación laboral que le vinculaba con la empresa demandada. Y en relación a tal consideración para la apreciación de la intimidación como causa invalidante del consentimiento se exige que se produzca la amenaza de un daño inminente y grave; que esa amenaza, valorando las circunstancias concurrentes sea susceptible de determinar la declaración de voluntad, y que revista un carácter antijurídico.

Y en el caso sometido a la consideración de la sala y partiendo de los hechos declarados probados no podemos entender existente error en la trabajadora causado por engaño o dolo de la contraparte. Como bien expone la resolución recurrida con valor de hecho probado en la fundamentación no consta que la trabajadora fuera forzada o violentada a suscribir el acuerdo de no concurrencia, firmado en documento aparte del contrato de trabajo pero simultáneo en el tiempo, y habiendo cobrado cada mes la nómina en la que aparece este específico complemento sin que en todo este tiempo haya protestado por tal circunstancia o haya intentado modificar sus condiciones económicas; siendo insuficiente la mera alegación de que no era lo que ella creía cuando tuvo la reunión de 8 de mayo de 2014 porque un cambio de opinión en el contratante no le ampara para no vincularse con lo suscrito, sin que conste prueba de engaño de ningún tipo. De modo que el hecho de que en mayo de 2014 no se hiciese contar tal pacto de no competencia no elimina la virtualidad del pacto firmado en 2-6-14 con el contrato de trabajo.

QUINTO.-Respecto a la falta de validez del pacto de no competencia post contractual, la recurrente viene a negar el cumplimiento de cualquiera de los requisitos que requiere la norma para ello, interés comercial y compensación económica adecuada; así como en su caso que no siendo técnico en todo caso el periodo pactado de dos años de pacto de no competencia excede el máximo y por tal motivo incurrir en nulidad.

Es criterio general en la doctrina STS 24-9-90 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E , y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., que requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria. Como refiere la STS 5-2-90 la promulgación de la Constitución Española ( RCL 19782836) , cuyo artículo 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el artículo 4-1 del repetido Estatuto de los Trabajadores y supuso una trascendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo que pasó, en efecto, de constituir una propia obligación legal (previamente al ET) a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a concreta relación laboral concertada. Así pues, el derecho al trabajo que nuestra Constitución reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que, una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran los requisitos vistos como carácter acumulativo por lo que, de faltar uno, ha de entenderse que tal pacto está viciado en origen con la consecuencia de su nulidad, en cuanto que la libertad de cláusulas del art. 1255 del Código Civil está aquí restringida y pasa por el estricto cumplimiento de lo preceptuado por el art. 21.2 del ET, norma de carácter imperativo que no admite su exclusión por los sujetos de la relación laboral especial. La limitación del derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo debe ser reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Tal pacto por otra parte se expuesto que no necesita efectuarse por escrito, pero sí ha de ser expreso ( STS 6-3-91) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario ( SSTS 24-9-09).

Ello supone que una vez finalizado o extinguido el contrato de trabajo que une a la empresa y al trabajador éste recupera su plena libertad profesional, por carecer de fundamento limitar su voluntad de trabajar, sin perjuicio de admitir, cuando concurran ciertos requisitos, la posibilidad de estipular acuerdos que limiten la competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.

SEXTO.-Ello supone que en relación a la sentencia recurrida debamos analizar las infracciones denunciadas pues el pacto de no competencia sólo es válido si concurren determinadas condiciones, pues los pactos suponen una restricción de la libertad en la elección de profesión u oficio, consagrada en el art. 35 de la CE, en concreto:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

b) Que el compromiso no sobrepase un plazo máximo de 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.

c) Que se pacte una compensación económica adecuada.

Respecto al primero de los requisitos y partiendo de los hechos declarados probados en modo alguno se produce infracción de la norma por señalar un plazo de pacto de no competencia de dos años. Aparece como hecho probado que la actora fue contratada como técnico de selección por parte de una ETT con nivel profesional 4 según las nóminas. Tal determinación de categoría y funciones supone su consideración como técnico a los efectos de la norma referida.

El Tribunal Supremo en STS 28-6-90 ha señalado que, a diferencia de lo que ocurre en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , el concepto de 'técnicos' no se limita en el art. 21ET a los 'titulados', sino que se emplea en un sentido lato, esto es, en contraposición a los demás trabajadores y siguiendo este creiterio la mayoria de la jurisprudencia menor ha vendio a determinar que la expresión 'para los técnicos' que contiene el núm. 2 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores no se limita y circunscribe al sentido estricto de titulares sino que se emplea por el legislador en el sentido amplio de contraposición con los restantes trabajadores. De esta forma la actuación de la trabajadora como técnico de selección supone la actuación como prestadora de trabajos de carácter intelectual con independencia incluso d ella titulación, siendo doctrina que se consideran intelectuales a los ingenieros y licenciados, titulados y administrativos frente a los manuales con que se alude a los trabajadores obreros y subalternos por lo que si reconocidamente la trabajadora prestaba servicios como técnico de selección aparece como evidente que sólo como técnico puede ser jurídicamente calificada a efectos del litigio.

Respeto al requisito de existencia de interés comercial o industrial y a tenor de los hechos probados debe tenerse como existente. Aparece que la actora como tecnico de selección ha de la empresa Neowork en fecha 30 de octubre de 2018 causó baja en la empresa por cese voluntario en la relación laboral, habiendo sido contratada el 12 de noviembre de 2018 por la empresa Aldia consultores S.L. siendo tambien hecho probado que ambas entidades presentan un mismo ámbito de negocio, siendo empresas competidoras dentro del mercado del asesoramiento y la contratación temporal, siendo las funciones de la trabajadora demandada similares en la empresa saliente y en la entrante (siendo incluso tales hechos no controvertidos y derivados de la pueba documental, testifical y manifestaciones cruzadas entre las partes) Tal hecho supone por sr mismo la existencia de un interes de la empleadora pues el empresario persigue la finalidad de que el trabajador con quien termina su vínculo laboral no aproveche la formación, conocimiento, experiencia y trato con la clientela adquiridos durante el tiempo que prestó servicio para la misma, a fin de desarrollar, en beneficio propio o de un tercero, actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupa aquella en el sector del mercado y de la economía en que se mueve, El 'interés industrial o comercial' se configura de entrada, no cabe sino entender, como un límite frente a la posibilidad de acordar la no competencia del trabajador en sectores en los que el empleador carece de un verdadero y legítimo interés que pueda compensar la limitación al derecho al trabajo con el que, y en definitiva, se garantiza la libertad de cualquier ciudadano para escoger libremente una profesión u oficio. Interés que comprende, se apunta regularmente en nuestras decisiones, tanto la protección de los intereses relacionales del empleador (clientela y proveedores) como la inversión realizada en los trabajadores. Para que pueda apreciarse un efectivo interés industrial o comercial es necesario que ambas empresas (empleadora y ex empleadora) estén necesariamente en una competencia plena no bastando al efecto que se produzca una concurrencia mínima de dos empresas que puedan operan en el mismo sector. Y de los hechos probados aparece el interés debidamente acreditado en relación a los parametros expuestos, puesto que la actora de forma inmediata a su cese voluntario ha vuelto a actuar en el mismo sector de implantes dentales en que operaba la anterior empleadora. Difícilmente puede negarse en el caso, a nuestro juicio, la concurrencia del citado interés en su doble versión o proyección, esto es, bien que se refiera a la protección de los intereses relacionales del empleador (clientela y proveedores) bien que se refiere a la inversión realizada en el trabajador.

SEPTIMO.-Finalmente respecto a la concurrencia de compensación económica adecuada, y valorando las alegaciones que sobre tal cuestión se han planteado en juicio (recogidas en el fundamento primero) y se reiteran en el recurso, se ha dicho que la cuantía de la indemnización no tiene por qué coincidir con la retribución que venía percibiendo con anterioridad, puesto que atenderá al salario dejado de percibir por parte del trabajador y también a la posibilidad de realizar otras actividades profesionales que no supongan concurrencia con la empresa. Así pues, se debe compensar la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de ahí que no se trate de un 'salario de inactividad', sino que realmente se establece una indemnización. Ahora bien para graduar la adecuación de la compensación económica se valoran también tales circunstancias, aunque, en todo caso, será el Juez de lo Social quien dirima los conflictos entre el trabajador y el empresario sobre si la indemnización pactada es adecuada o no sobre todo cuando entre la extinción del contrato de trabajo y el pacto de no competencia alcanzado haya transcurrido mucho tiempo.

Por lo que se refiere al momento de pago de la compensación económica acordada entre las partes en el pacto de no concurrencia, habrá que estar a lo pactado entre las partes, admitiéndose habitualmente dos modalidades: abonarla durante la vigencia del contrato de trabajo o bien abonarla una vez extinguido este. Ambas modalidades han sido admitidas como validas por la jurisprudencia. En el caso de que se vincule a la vigencia del contrato, cabe la posibilidad asimismo que se pacte una cantidad determinada a pagar mensualmente o bien que se pacte una cantidad indeterminada: compensación económica fijada por meses sin concreción de su cuantía total a pagar también mensualmente ( STS de 11 de febrero de 2014 Rec. 769/2013 ).

En el supuesto sometido a consideración de la sala debe entenderse como adecuada la compensación puesto que aparece como elementos fáctico reconocido que la actora con unas retribuciones anuales totales en Noawork de 1.450,23 euros mes (17.400 anuales aprox) mas incentivos había percibido como indemnización por no competencia, desde el inicio de la relación laboral el importe de 297,94 euros brutos mensuales durante 53 meses, resultando un total de 15.790,82 brutos, equivalentes a 14.568.64 euros netos; comparación que entre las retribuciones y la indemnización por no competencia tras cesar en la prestación de servicios se aprecia como adecuada, y ello cunado no estamos en supuestos en que el cese venga dado por voluntad alguna de la empresa sino a la liberrima de la propia trabajadora.

La adecuación de tal indemnización no queda desvirtuada por la alegación no aceptada por la resolución recurrida en cuanto a que se deba considerar tal abono mensual de indemnización por no competencia como un mero salario encubierto. Lo cierto es que la actora con independencia de las motivaciones que le llevaron a ingresar en la empresa Noawork en 2014, desde el momento inicial las partes suscribieron libre y voluntariamente un acuerdo, que convenía a ambas partes, y que entrañaba una serie de modificaciones aceptadas por las partes, y no debe perderse de vista que el trabajador aceptó la compensación económica que estimó adecuada y no mostró su rechazo al tiempo de firmarla y ni posteriormente. El trabajador acepto pasar de la anterior empresa a Noawork pasando de percibir 14.090 euros anuales fijos a 17.400 anuales (sin perjuicio de incentivos) y sin que el hecho de que con la nueva empleadora aceptase la clausula de no competencia postcontractual, de mayor importe que el incremento de salario, determinen la falta de validez del acuerdo puesto que no estamos ante el supuesto, irregular en su caso, de que sin trasformar la relación laboral se reduzca el salario en los mismos términos que se percibe una supuesto indemnización por no competencia postcontractual. En el caso sometido a consideración de la sala es la voluntad de la trabajadora la que al cambiar de empresa en 2014, viniendo de trabajar en empresa del mismo sector, acepto el citado pacto; siendo inocuo que la razón del cambio de empresa en 2014 fuese el continuar con otros compañeros.

OCTAVO.-De este modo debemos entender que posee plena validez el pacto de no competencia post contractual con lo que la devolución de la indemnización percibida por tal concepto se presenta como ineludible. Tal y como referie la resolucon recurrida una consecuencia inherente al incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, recogida en el artículo 1124del Código Civil que establece: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'; y de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, debe concluirse que el incumplimiento del pacto de no competencia lleva consigo inexcusablemente el reintegro del importe que se le abonó con la finalidad de que no concurriera con la empresa demandante.

E incluso cabe referir que aun en el supuesto de entender nulo un pacto de concurrencia postcontractual, la empresa ciertamente no puede reclamar al trabajador una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento por el trabajador, pero sí que puede exigir la devolución de la contraprestación correspondiente a un compromiso de no concurrencia declarado nulo, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-2005, rcud 5211/2004, por lo que aun siendo nulo el pacto mencionado subsiste la obligación de restitución.

Cierto es que tal doctrina ha sido matizada por la STS de 9/02/2009 -rec. 1264/2008 reiterada a la STS 20.06.2012 -rec. 614/2011 en cuanto en supuesto de nulidad por exceso de periodo pactado (dos años cuando el limite no puede alcanzar mas de seis meses) ha llevado a efecto una reducción de la indemnización.

Pero tal no es el caso de autos donde no partimos de la nulidad del pacto en modo alguno, y sin que sea de aplicación la doctrina establecida en la STS 30-11-09 rcud 4161/2008 en cuanto lo que viene a analizar es la validez de la clausula penal mas allá de la devolución de la indemnización abonada durante el periodo de prestación de servicios.

De este modo y en conclusión no es factible entender que exista razón alguna para limitar la obligación de devolución de lo percibido como indemnización por pacto de competencia post contractual, puesto que el mismo es valido, y no permite la aplicación de la doctrina antes expuesta, y sin que de la literalidad del pacto ni de la norma ( art 21 del ET) se determine siquiera analogicamente que el máximo de devolución se limite al importe percibido en los dos últimos años. La única referencia temporal es el limite de cumplimiento del pacto (dos años para los técnicos ) pero sin que se límite la obligación reciproca de devolución a lo percibido en el mismo periodo previo al incumplimiento. No existe prescripción alguno aplicable por analogía como alega la recurrente en virtud del articulo 59 del ET puesto que en todo caso el derecho de devolución de la empresa de la abonado a cuenta de una obligación que se cumplirá o no al final de la relación laboral, solo puede ejercitarse una vez extinguida la obligación y transcurra el periodo de cumplimiento de tal obligación.

Cierto es que en supuestos de percepción continuada de tal indemnización durante un largo periodo de tiempo podría dar lugar a cantidades muy elevadas a devolver en caso de incumplir el pacto, pero que en todo caso demostraría lo adecuado de la indemnización percibida.

De este modo en el caso de sometido a consideración de la sala dado lo adecuado de la indemnización, así como del importe a devolver, asimilable en su cuantía al importe de un salario anual, tal obligación se debe mantener no existiendo posibilidad de catalogar como abusiva la clausula, abusividad que se plantearía en el supuesto de percibir el trabajador la compensación por pacto de no competencia y a su vez ejercitar tal competencia de forma inmediata percibiendo un salario con origen en una prestación que se había comprometido a no realizar.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Micaela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon en autos 57/19, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1059 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.