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Sentencia SOCIAL Nº 1183/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2019 de 14 de Mayo de 2020
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 14 de Mayo de 2020
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERRER GONZÁLEZ, JORGE LUIS
Nº de sentencia: 1183/2020
Núm. Cendoj: 18087340012020101146
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2020:5924
Núm. Roj: STSJ AND 5924:2020
Voces
Turno rotatorio
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
Condiciones de trabajo
Litisconsorcio pasivo necesario
Despido colectivo
Acuerdo conciliatorio
Grabación
Indefensión
Causas económicas
Centro de trabajo
Categoría profesional
Jornada laboral
Convenio colectivo de empresa
Burofax
Causas organizativas
Modificación del horario laboral
Sentencia firme
Presencia judicial
Defectos de los actos procesales
Causas técnicas
Flexibilidad interna
Flexibilidad externa
Despido por causas objetivas
Economía negativa de la empresa
Causas económicas, técnicas, organizativas y de producción
Derecho al trabajo
Valoración de la prueba
Extinción del contrato de trabajo
Relación jurídica
Encabezamiento
16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1183/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm., 2069/2019 interpuesto por la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Almería, en fecha 03/07/19, en Autos núm. 469/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Flor en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/07/2019 por la que estimando la demanda interpuesta se declaró injustificada la decisión empresarial modificativa impugnada y se acordó reponer a la parte actora en las mismas condiciones laborales que veía disfrutando con anterioridad a la decisión empresarial.
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
'PRIMERO.- La demandante, Flor, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO, S.A., con una antigüedad de 7 de agosto de 1989, con la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario mensual de 1.505,49 euros brutos.
La trabajadora presta sus servicios en el centro de trabajo sito en el centro sanitario sito en la carretera del Mami, km 1, de la localidad de Almería.
Con fecha de efectos del día 1 de enero de 2014 fue subrogada la trabajadora demandante por la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO, S.A. (doc. nº 1 actora; doc. nº 1 y 2 empresa)
SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO, S.A. para el centro de trabajo Hospital Virgen del Mar para los años 2018 a 2021 (BOP de Almería número 21, de 31 de enero de 2019) (doc. nº 15 empresa).
TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).
CUARTO.- La empresa demandada comunicó a la actora por escrito de fecha 18 de marzo de 2019, comunicado, mediante burofax, el día 22 de marzo de 2019, una modificación del horario de trabajo, régimen de trabajo a turnos y sistema de remuneración.
La empleadora fundaba su decisión empresarial en la concurrencia de causas organizativas y productivas, fijando la fecha de efectos para el día 1 de mayo de 2019. (doc. nº 4 empresa)
QUINTO.- La Sra. Flor ha venido prestando sus servicios profesionales como limpiadora en el centro de trabajo sito en el Hospital Virgen del Mar de Almería con una jornada de trabajo de 40 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 08:00 horas a 15:00 horas y fin de semana libre alterno (doc. nº 6 a 7 empresa; informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; testifical; hechos no controvertidos).
SEXTO.- Con fecha de efectos del día 1 de mayo de 2019 la actora ha pasado a prestar servicios profesionales en régimen de turnos rotatorios de mañana, tarde y noche en horario de 08:00 horas a 15:00 horas, 15:00 horas a 22:00 horas y 22:00 horas a 08:00 horas (doc. nº 8 empresa; informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social; testifical; hechos no controvertidos).
SÉPTIMO.- En el centro de trabajo sito en el Hospital Virgen del Mar de Almería prestan los servicios de limpieza un total de 18 trabajadores.
La Zona de Hospitalización y Zonas Comunes, donde la actora presta sus servicios profesionales, cuenta con 12 trabajadores. 7 prestan servicios en turnos rotatorios de mañanas y tardes con fines de semana alternos; 3 en turno de fijo de mañana con fines de semana alternos; y 2 en turno de noche con fines de semana alternos.
Las trabajadoras que prestan servicios en el turno de noche se adscribieron voluntariamente al mismo.
En Consultas Externas prestan servicios tres trabajadores en horario partido de 05:00 horas a 09:00 horas y de 14:00 horas a 17:00 horas.
En Quirófano prestan servicios dos personas en turnos rotatorios de mañana y tardes. (testifical; hechos no controvertidos)
OCTAVO.- En el turno de noche prestaban servicios profesionales las trabajadoras Dª. Patricia y Penélope.
Ambas trabajadoras presentaron una demanda frente a la empresa en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, interesando pasar a prestar servicios profesionales en régimen de turnos rotatorios, alegando razones de salud.
Ambas trabajadoras y empresa alcanzaron sendos acuerdos en vía judicial, los cuales fueron homologados por decreto, en virtud de los cuales, la empresa ofrecían a ambas trabajadoras del turno de noche pasar a prestar servicios en régimen de turnos rotatorios de mañana, tarde y noche.
(doc.nº 11 y 13 empresa; testifical)
NOVENO.- La trabajadora no presentó papeleta de conciliación a la vista de que adolece de carácter preceptivo, de acuerdo con el art. 64
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Flor. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-1. La demandante con la categoría profesional de limpiadora, ha venido prestando sus servicios en la Zona de Hospitalización y Zonas Comunes, en el centro de trabajo sito en el Hospital Virgen del Mar de Almería, por cuenta de la empresa demandada SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO SA, con una jornada laboral de 40 horas semanales, distribuidas de forma fija en un horario de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas y fin de semana libre alterno, con un salario mensual de 1.505,49€ y una antigüedad desde el 7-08-1989, siendo de aplicación el Convenio de empresa para los años 2018 a 2021 (BOP Almería n° 21, de 31-01-2019).
2. La indicada empresa, mediante burofax de fecha 18-03-2019 y con fecha de efectos del 1-05-2019, le notificó a dicha trabajadora el día 22-03-2019 la modificación del horario de trabajo, del régimen a turnos y de la remuneración, basándose para ello en causas organizativas y productivas.
3. La trabajadora, a partir del 1-05-2019 pasó a prestar sus servicios en régimen de turno rotatorio de mañana, tarde y noche en horario de 08:00 a 15:00 horas; de 15:00 a 22:00 y de 22:00 a 08:00 horas.
4. Se formuló demanda solicitando que se declarase injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo debiendo ser repuesta en sus anteriores condiciones laborales.
5. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda, rechazando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario promovida por la empresa, para que fuesen llamadas las dos trabajadoras afectadas del turno de noche al no ser objeto de debate preferencia alguna de determinada trabajadora, e igualmente rechazando defecto de forma alguno en la comunicación de aquella decisión empresarial, entra a conocer del fondo de los hechos, declara injustificada la modificación operada por la empresa, por no haberse acreditado las causas invocadas, y sustentarse la modificación operada en las quejas de las dos trabajadoras que voluntariamente venían prestando sus servicios en el turno de noche y pasaron a prestarlo en turno rotatorio en virtud de acuerdo conciliatorio a presencia judicial, por anterior demanda presentada por aquellas dos trabajadoras, y al tiempo se declaraba la sentencia firme por razón de la materia.
6. Se dictó Auto de fecha 29-07-2019, por el que se admitió la presentación de recurso de suplicación contra dicha sentencia en aplicación del artículo
7. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante sustentado en un solo motivo en base al apartado a) del artículo 193 US, que se divide en diversos submotivos, concluyendo con la súplica de que dicte 'sentencia en la que:
I. estimando el motivo primero, declare la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento anterior al acto del juicio, para que por parte del Juzgador a quo se requiere a la parte actora ampliar la demanda frente a las 11 trabajadoras afectadas por la eventual estimación de la demanda de la actora.
II. O, subsidiariamente, estimando el motivo segundo y/o tercero, declare la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento de dictar nueva Sentencia en los términos interesados en los citados motivos suplicatorios, y todo cuanto más proceda en Derecho.'
8. El indicado recurso fue impugnado por la demandante.
SEGUNDO.-Con carácter previo por ser cuestión de orden público procesal, se debe partir como regla general así fijada en el artículo
No obstante y excepcionalmente, si procede en todo casosu admisión cuando se invoca la vulneración de algún derecho fundamental (art.
TERCERO.- 1. En el primer motivo se invoca la infracción de los artículos
En el acto del juicio oral (minuto 1 de la grabación), se alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, posponiendo el Magistrado su decisión al dictado de la sentencia. Y en la sentencia dictada en su fundamento de derecho sexto, se resuelve sobre la falta de llamamiento de las dos trabajadoras que estaban adscritas al turno de noche, cuando eso no fue lo planteado, sino la llamada al proceso de las once trabajadoras de Hospitalización y Zonas Comunes. Invocándose las STSJ Islas Canarias Las Palmas de 5-02-2018 (JUR 2019/124) y de Cantabria 18-08-2004 (JUR 2004/243205). Y prosiguiendo en su alegato, afirmando que incluso la testigo Zulima, compañera de la actora, a las generales de la ley sobre el interés que tuviese en el pleito, contestó que salga lo menos afectada posible (minuto 40 grabación).
2. Con carácter previo se debe indicar que el presente motivo sustentado en el apartado a) del artículo 193
Se aduce por la parte demandada, que el Magistrado de instancia no resolvió en el acto del juicio oral la excepción planteada, difiriendo su decisión a sentencia, por lo que no hubo ocasión de formular protesta alguna al no existir resolución sobre la excepción planteada, lo que se lleva a cabo a través del presente recurso.
3. Efectivamente en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho séptimo, se sustenta el rechazo a la excepción, en la ausencia de invocación de preferencia de la trabajadora demandante al turno fijo de mañana, para esgrimir la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, rechazando ampliar la demanda a las dos trabajadoras del turno de noche, en aplicación del artículo
4. Es innegable que en la limpieza de las Zona Comunes y de Hospitalización, conforme al hecho probado séptimo, no existía el turno rotatorio mañana, tarde y noche, ya que sólo existían tres turnos como forma de organización del servicio de limpieza de aquel sector hospitalario: a) Turno rotatorio de mañana y tarde (7 trabajadores); b) Turno fijo de mañana (3 trabajadores); c) Turno fijo de noche (2 trabajadores).
La empresa frente a la demanda de las dos trabajadoras que voluntariamente se habían adscrito al tuno fijo de noche, llega a un acuerdo conciliatorio en vía judicial, y las pasa al turno rotatorio de mañana, tarde y noche, creándose con ello un cuarto turno.
5. Para poder suplir la falta de personal de limpieza en el turno de noche, se adscribe a la demandante al turno rotatorio de mañana, tarde y noche, frente a lo que se formula demanda interesando volver a su anterior turno fijo de mañana.
6. La llamada al proceso de todas las partes materiales que puedan verse afectadas por la demanda formulada, al ser una cuestión de orden público procesal a fin de que todos los afectados puedan alegar y probar lo que a su derecho convenga, es apreciable de oficio.
El éxito de la demanda al declarar la medida injustificada, repercute en el resto de las once trabajadoras que prestan sus servicios en aquel sector del hospital, al no quedar cubierto por completo los siete días de la semana el servicio de limpieza nocturno, con sólo dos trabajadoras adscritas al turno rotatorio de mañana, tarde y noche, salvo que se adscriba a alguna de las mencionadas once trabajadoras, por lo que necesariamente debían haber sido llamadas al proceso, evitando con ello que se puedan encontrar con una controversia juzgada al menos en su aspecto positivo. Y todo ello sin perjuicio, de que el hoy recurrente en la fase de alegaciones del acto del juicio oral, lo que realmente expuso en sustento de la excepción promovida, era la afectación al resto de trabajadoras adscritas al turno de mañana, siendo dos las trabajadoras adscritas a dicho turno, sin contar a la demandante. Por lo que procede estimar el presente motivo.
CUARTO.-1. En el segundo motivo del apartado a) del artículo 193 US, se invoca la infracción de los artículos
2. Cierto es que la doctrina que sustenta las causas extintivas de la relación laboral no pueden proyectarse a las modificativas de las condiciones de trabajo, como efectúa la sentencia de instancia (Fundamento séptimo), dado que la finalidad perseguida por unas y otras son radicalmente diferentes, unas, van dirigidas a superar situaciones negativas de la empresa, mientras que las otras se sustentan en la mejora del servicio prestado.
En dicho sentido es plenamente aplicable la jurisprudencia, por todas STS 17-05-2005 (rec. 2363/2004), examinando la versión original del art.
La Sala mantuvo, a continuación, que 'la razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ('flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla') que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ('flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo'). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional'.
La tesis expuesta se ha mantenido firmemente en la jurisprudencia, por todas TS 2-03-2009 (RJ 2009, 1719), y 16-05-2011 (RJ 2011, 4876), ROJ 3647/2011, defendiéndose que no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, lo cual permite concluir que el nivel de exigencia probatoria de las modificaciones sustanciales será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 (RCL 2012, 147 y 181) en la nueva versión del art.
3. El presente motivo no puede ser acogido, dado que la sentencia da respuesta a la pretensión de la parte y a la impugnación que de contrario se formuló, aplicando la normativa que consideró aplicable a la controversia, lo que en modo alguno constituye una falta de pronunciamiento a una pretensión o a la formulada de contrario. Ni tampoco es incongruente la sentencia en su estructura interna, ya que proyecta la valoración de la prueba con los razonamientos jurídicos que avalan la resolución de la controversia, sin perjuicio de que la parte discrepe de los preceptos legales en que se sustenta, lo que en modo alguno ampara un motivo de nulidad, sino que en su caso, sería de revocación de la sentencia por errónea aplicación de la norma, por lo que se desestima el presente motivo.
4. A mayor abundamiento, la sentencia de instancia invoca en el fundamento séptimo, el artículo
QUINTO.-1. En el tercer motivo se invoca la infracción del artículo
2. Es totalmente irrelevante el presente motivo al no producir indefensión material alguna a la parte, por cuanto, no se sustenta el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la antigüedad de la actora en el turno de mañana desde 1989, sino en la falta de prueba de las causas invocadas para llevar a cabo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar exclusivamente el primer motivo del recurso formulado y declarar la nulidad de actuaciones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, a fin de que se constituya la relación jurídica procesal con todos los afectados por la demanda formulada, dando plazo de subsanación, para su correcta ampliación. Sin costas.
Fallo
Que estimando de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debemos anular y anulamos desde la admisión a trámite de la demanda hasta la Sentencia dictada el día 3-07-2019 por el Juzgado de lo Social núm 1 de los de Almería, ambos inclusive, en los Autos n° 469/2019 seguidos a instancia de Da Flor contra la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR CRISTÓBAL CASTILLO SA, en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, a fin de que con libertad de criterio, se subsane la indicada demanda.
Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 1183/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2019 de 14 de Mayo de 2020"
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