Sentencia Social Nº 118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

SENTENCIA: 00118/2016

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax: 927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2014 0000993

Equipo/usuario: MCV Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000072 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000472 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña SOLUCIONES WELLNES S.L. ABOGADO/A: ARTURO SANCHEZ RODRIGO PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Simón , ASOCIACION GADOS , Alejo , Marta , GOBEX

ABOGADO/A: ANA I BAHAMONDE MORENO, , PEDRO DE MENA GIL , ANA I BAHAMONDE MORENO , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR: , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CÁCERES, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118

En el RECURSO SUPLICACIÓN 72/2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. ARTURO SÁNCHEZ RODRIGO, en nombre y representación de SOLUCIONES WELLNES S.L., contra la sentencia número 156/15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en el procedimiento 472/2014, seguido a instancia de D. Alejo , parte representada por el Sr. Letrado D. PEDRO MENA GIL, D. Simón y DÑA. Marta , representados por la Sra. Letrada Dª. ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO, ASOCIACION GADOS y GOBEX, sobre DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Simón , D. Alejo y DÑA. Marta presentaron demanda contra SOLUCIONES WELLNES S.L., ASOCIACION GADOS, y GOBEX, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 156/15, de fecha tres de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Marta , venía prestando sus servicios laborales en el centro de Tecnificación Deportiva 'Ciudad de Cáceres', perteneciente a la Junta de Extremadura desde el día 10/12/09 para la empresa demandada SOLUCIONES WELLNESS S.L., que resultó inicialmente adjudicataria del servicio de tutoría para deportistas prestado en dicho centro, con la categoría profesional de tutor-instructor. Las partes suscribieron sucesivos contratos temporales que obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido hasta 31/12/12. A partir de 7/1/13 el referido servicio pasa a ser prestado por la codemandada ASOCIACIÓN GADOS (aunque sin previo proceso de licitación), suscribiendo dicha asociación diversos contratos temporales con la demandante hasta el día 31/7/14 en que da de baja a la trabajadora, cerrando el centro hasta septiembre de 2.014. El salario de la trabajadora, correspondiente a la categoría profesional referida, era de 53,76 euros /día, incluida la prorrata de pagas extras. Con fecha 9/9/14 la referida ASOCIACIÓN GADOS celebra nuevo contrato temporal de trabajo con la referida demandante con la categoría profesional de monitora, a la que según convenio corresponde un salario de 33,66 euros /día, incluida la prorrata de pagas extras. Con fecha de efectos 30/9/14 la empresa procede al despido de la trabajadora por finalización de servicios. El contrato y la comunicación se dan por reproducidos.

Con fecha 30/9/14, y como resultado de un proceso de licitación de la contratación del mencionado servicio, se formaliza la adjudicación del mismo a la empresa SOLUCIONES WELLNESS S.L., que no subroga a la trabajadora.

La también parte actora en el presente procedimiento, Simón , venía prestando sus servicios laborales en el centro de Tecnificación Deportiva 'Ciudad de Cáceres', perteneciente a la Junta de Extremadura desde el día 7/1/13 para la empresa demandada ASOCIACIÓN GADOS con la categoría profesional de tutor-instructor. Las partes suscribieron sucesivos contratos temporales que obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido hasta el día 31/7/14 en que da de baja al trabajador, cerrando el centro hasta septiembre de 2.014. El salario del trabajador era de 23,18 euros /día, incluida la prorrata de pagas extras. Con fecha 9/9/14 la referida ASOCIACIÓN GADOS celebra nuevo contrato temporal de trabajo con el referido demandante con la categoría profesional de monitor. Con fecha de efectos 30/9/14 la empresa procede al despido del trabajador por finalización de servicios. El contrato y la comunicación se dan por reproducidos .

Con fecha 30/9/14, y como resultado de un proceso de licitación de la contratación del mencionado servicio, se formaliza la adjudicación del mismo a la empresa SOLUCIONES WELLNESS S.L., que no subroga al trabajador.

El también demandante Alejo , venía prestando sus servicios laborales en el centro de Tecnificación Deportiva 'Ciudad de Cáceres', perteneciente a la Junta de Extremadura desde el día 3/3/10 para la empresa demandada SOLUCIONES WELLNESS S.L., que resultó inicialmente adjudicataria del servicio de tutoría para deportistas prestado en dicho centro, con la categoría profesional de tutor-instructor. Las partes suscribieron sucesivos contratos temporales, descritos en el Hecho Primero de la demanda, que obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido hasta 31/12/12. A partir de 7/1/13 el referido servicio pasa a ser prestado por la codemandada ASOCIACIÓN GADOS (aunque sin previo proceso de licitación), suscribiendo dicha asociación diversos contratos temporales sucesivos con el demandante (igualmente descritos en el Hecho Primero de la demanda) hasta el día 31/7/14 en que la mencionada asociación da de baja a la trabajadora, cerrando el centro hasta septiembre de 2.014. El salario del trabajador, correspondiente a la categoría profesional referida, era de 53,76 euros /día, incluida la prorrata de pagas extras. Con fecha 9/9/14 la referida ASOCIACIÓN GADOS celebra nuevo contrato temporal de trabajo con el referido demandante con la categoría profesional de monitora, a la que según convenio corresponde un salario de 33,66 euros /día, incluida la prorrata de pagas extras. Con fecha de efectos 30/9/14 la empresa procede al despido del trabajador por finalización de servicios. El contrato y la comunicación se dan por reproducidos .

Con fecha 30/9/14, y como resultado de un proceso de licitación de la contratación del mencionado servicio, se formaliza la adjudicación del mismo a la empresa SOLUCIONES WELLNESS S.L., que no subroga al trabajador. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

SEGUNDO: Presentadas papeletas de conciliación ante la UMAC se celebraron los preceptivos actos con el resultado que es de ver en autos. TERCERO: Los actores no son ni han sido en el último año representantes legales de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por Marta , Simón y Alejo contra SOLUCIONES WELLNES S.L. y en su virtud declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO de forma que deberá dicho demandado, mediante escrito o comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social y en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente, optar por la readmisión de los actores en las mismas condiciones que tenía antes de serlo o a pagar la suma que se detalla por indemnización y que asciende a:

10.026,24 Euros para Marta , 1.338,64 euros para Simón y 8.590,75 euros para Alejo .

Absuelvo a las codemandadas ASOCIACIÓN GADOS y GOBEX de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la SOLUCIONES WELLNES, S.L., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por D. Alejo .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron entrada en esta SALA en fecha 8-2-16.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por los actores frente a la codemandada Soluciones Wellnes, S.L., declarando improcedente el despido de los trabajadores, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y absolviendo a las también demandadas Asociación Gados y Gobex de las pretensiones en su contra deducidas, por considerar que la primera de las mercantiles citadas debió subrogarse en los contratos que vinculaban a los demandantes con la Asociación Gados, al ser la condenada la nueva adjudicataria del servicio de tutoría para deportistas prestado en el Centro de Tecnificación Deportiva 'Ciudad de Cáceres', reconociendo que la empresa saliente incumplió con lo preceptuado en el artículo 25.X del Convenio de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , norma paccionada que, partiendo de la obligación de subrogación en los supuestos de sucesión de contratas, como es el caso, la empresa saliente ha de facilitar a la entrante la documentación que en el mismo se desglosa (fundamento de derecho primero, párrafo tercero). Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del hecho primero, párrafo tercero de la sentencia recurrida en el extremo de declarar que el salario que el actor Don Alejo percibía era de 49,02 euros y no del que consta en el referido ordinal de 53,76 euros, a lo que hemos de dar lugar por cuanto que ese es el salario que invocaba el actor en su demanda, es un hecho indiscutido, e incluso es el tenido en cuenta por al Juzgador para el cálculo de la indemnización que le corresponde al actor por la declaración de improcedencia de su despido.

En el segundo motivo de recurso el recurrente, con el mismo amparo procesal que el anterior, pretende la adición de un nuevo hecho probado, que con el número cuarto contenga la siguiente declaración: ' En el pliego de Condiciones no consta que la adjudicataria del Centro de Tecnificación Deportiva tuviera que subrogar a trabajadores ni en el contrato de prestación de servicios suscrito por Soluciones Wellnes, S.L., con la Junta de Extremadura.

En el Certificado expedido el 12 de diciembre de 2014 por la Secretaria General de Presidencia, Doña Hortensia , no consta que la Asociación Gados fuera adjudicataria de la autorización de Deportistas en la Residencia Estable de Deportistas del Centro de Tecnificación Deportiva 'Ciudad Deportiva de Cáceres'.

La ASOCIACIÓN GADOS, como empresa saliente, no puso en conocimiento de SOLUCIONES WELLNES S.L., como empresa entrante, la existencia de trabajadores que hubiera que subrogar, ni le facilitó documentación alguna referente a los mismos.

SOLUCIONE SWELLNES S.L., tuvo conocimiento de la existencia de los trabajadores al recibir las demanda de los actores.'

En cuanto a tal adición podemos acceder a lo referido en los dos primeros párrafos, pues responde al pliego de condiciones (folios 187 a 225 de los autos), el contrato de prestación de servicios (folios 164 a 185) y la certificación de la Secretaria General de Presidencia de la Junta de Extremadura, obrante al Tomo I del Expediente administrativo no foliado. Y en cuanto al resto, el tercer párrafo, como ya hemos adelantado, consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y es sabido que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006 , entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Y en lo que atañe al último párrafo el recurrente, infringiendo el artículo 193 b) en relación con el artículo 196 de la LRJS , no citado documento o pericia que tal sustente.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la vulneración de los artículos 44 , 53 y 3.1.b) del ET y del artículo 25.X del III Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios (BOE de 2.10.2014) y las sentencias dictadas en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fechas 10 de diciembre de 1997 (Rec. 164/1997 ), 29 de enero de 2002 (Rec. 4749/2000 ), 11 de marzo de 2003, (Rec. 2252/2002 ) y 28 de julio de 2003 (Rec. 2618/2002 ), manteniendo, en síntesis, que al no concurrir el supuesto prevenido en el artículo 44 del ET , han de aplicarse las normas de subrogación previstas en el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral, y , en concreto, habiendo incumplido la empresa saliente con lo dispuesto en el artículo 25.X, a saber, poner a disposición de la recurrente la documentación que se describe en dicho artículo y apartado, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, la entrante no está obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores.

Pues bien, en cuanto a lo que plantea la recurrente, en efecto, no sólo en las sentencias que cita el recurrente, sino en otras más recientes, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nos enseña, por ejemplo, en la de 16-12-2014, rec. 1054/2013 :

" Una vez superado el juicio de contradicción corresponde examinar el fondo del asunto, estimando este motivo y el recurso, de acuerdo con una ya reiterada doctrina de la Sala en casos sustancialmente iguales (entre otros, STS de 17/9/12 (rcud.2693/11 ), 19/9/12 (rcud 3056/11 ) y 26/11/12 (rcud. 4054/11 ), doctrina que debe mantenerse. Dicha doctrina viene resumida en las mencionadas sentencias del siguiente modo: 'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 - rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)'". (Ésta última sentencia citada por el recurrente).

Del propio modo incide en esta cuestión, con alusión a las sentencias que cita el recurrente, la Sentencia de 15 de octubre de 2015, rec. 3173/2012 , que razona:

"Por otra parte, en esa doctrina sobre sucesión de contratas hemos sostenido que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente '«los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -;...; 20/01/02 -rec. 4749/00 -; 29/01/02 - rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)'".

Dicho lo anterior, y ciñéndonos únicamente a lo que plantea el recurrente, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el Tribunal Supremo, en estos supuestos de sucesión convencional, afirma, desde luego, que ha de estarse a lo pactado por las partes negociadoras del convenio, al no poderse aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Y viene a resultar que las normas convencionales que aplica el Alto Tribunal, que construye la doctrina en torno al sector de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, como por ejemplo, en el supuesto de la primera sentencia citada, de Limpieza Pública, Viaria, Riegos, Recogida y Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, sólo regulan la obligación de la empresa saliente de entregar determinada documentación a la entrante, en el plazo que previenen, habiendo llegado a la conclusión el Tribunal Supremo que la falta de cumplimiento de la norma paccionada en ese punto impide aplicar el mecanismo subrogatorio. Más dicha doctrina, en principio, se vuelve en contra de la tesis del recurrente pues si hemos de estar a la norma paccionada, el indicado artículo 25 del Convenio Colectivo aplicable dispone expresamente en el apartado VI, in fine que 'En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la Subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporcionado a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear'. En consecuencia, aún por los argumentos aquí vertidos, teniendo en consideración que éstos no son los que sustentan la decisión de instancia, hemos de desestimar el motivo estudiado de recurso.

TERCERO: En el siguiente motivo de recurso, el disconforme con el mismo amparo procesal que el precedente, denuncia la infracción de los artículos 59.3 del ET y 103 de la LRJS , y apartado IX del artículo 25 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , para mantener, en esencia, aún reconociendo que los demandantes adquirieron la condición de trabajadores fijos por aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los trabajadores , en concreto respecto de Dña. Marta , y D. Simón , una vez excluido el periodo de 31 de agosto de 2011 a 31 de diciembre de 2012, y respecto de Don Alejo , igualmente admite que la relación era indefinida por concurrencia de fraude de ley, que dado que la empresa saliente, Asociación Gados da de baja a los actores, por cierre durante el mes de agosto del centro de trabajo el 31 de julio de 2014, volviéndolos a contratar el 9 de septiembre de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, la acción de despido que ahora ejercitan estaría caducada, al haber transcurrido el plazo de caducidad de veinte días hábiles que prevén los preceptos citados como infringidos, y además la antigüedad a tener en cuenta es la del último contrato suscrito con la cesionaria, razón por la cual no procedería la subrogación por aplicación del artículo citado del Convenio Colectivo, que exige para que opere ésta una antigüedad mínima de cinco meses. Y dicha pretensión no puede tener favorable acogida, por cuanto que, en contra de lo afirmado por la recurrente, los actores, Doña Marta , desde el 10 de diciembre de 2012, y Don Alejo , desde el 3 de marzo de 2010, inicialmente prestaron servicios para la recurrente en el mismo centro de trabajo, en virtud de sucesivos contratos temporales, pasando a prestar servicios, desde el 7 de enero de 2013, para Asociación Gago también en virtud de sucesivos contratos temporales, y lo propio ocurre con el trabajador Don Simón , que inició la relación laboral con ésta segunda empresa el 7 de enero de 2013, según se declara probado en el hecho primero de la sentencia recurrida. Obviamente, junto con el suscrito por la Asociación Gago con los actores en fecha 9 de septiembre de 2014 , estamos ante una sucesión contractual, con una evidente unidad del vínculo contractual, sucesión contractual que no debe olvidar la recurrente que también, en el caso de dos de los actores, fue empleada por ella cuando fue adjudicataria del servicio antes de Asociación Gago. Y así lo viene sosteniendo la jurisprudencia de forma reiterada, recordando, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2012, rec. casación 177/2011 , que 'en el supuesto de sucesión en el tiempo de contratos temporales una interrupción no prolongada, aunque sea superior a veinte días, no debe determinar la interrupción del cómputo, 'salvo que el convenio diga otra cosa', cuando en la sucesión de las contrataciones se observe 'una unidad esencial del vínculo contractual'. Así se establece en la sentencia de 25 de enero de 2011 , que resume la doctrina ya establecida del Pleno de la Sala de 7 de octubre de 2002 y de 11 y 16 de mayo de 2005; criterio que se reitera en numerosas sentencias posteriores entre las que pueden citarse las 17 de marzo de 2011 y 30 de junio de 2011 . Es importante señalar que en algunas de las sentencias de la Sala se excluye el devengo de la antigüedad cuando la unidad de propósito de la contratación se rompe como consecuencia de interrupciones significativas por su alcance temporal ( sentencia de 12 de julio de 2010 ))', pero evidentemente no ocurre en el supuesto analizado, en el que desde el último contrato al inicio del siguiente median veinticinco días hábiles (del 1 de agosto al 9 de septiembre de 2014).

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

CUARTO: Finalmente, el recurrente, en el último motivo de recurso, con idéntico amparo procesal que los anteriores, denuncia la infracción de los artículos 1255 , 1258 , 1261 y 1203 del Código Civil , en relación con los artículos 26 y 137 y siguientes de la LRJS , porque entiende que la categoría y salario a tener en cuenta de la Sra. Marta y el Sr. Alejo , ha de ser la Monitor y 33,66 euros, pactada en el último de los contratos, manteniendo que no cabe discusión de cual es la categoría profesional de los actores en un procedimiento de despido. Y tal pretensión no puede acogerse, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, tal y como nos recuerda la sentencia de 19 de octubre de 2007 , por remisión a la de 12 de julio de 2006 (R. C.U.D. núm. 2048/2005), partiendo de doctrina ya antigua, 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada', " La sentencia de contraste y la parte recurrente tratan de excluir esta doctrina, argumentando que se trata de un criterio que rige cuando se produce una reducción unilateral del salario anterior al despido o cuando hay discrepancias sobre el régimen salarial aplicable, pero sostiene que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido. Estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide 'la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir'.

No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior". Y, tal y como razona el trabajador recurrido en su escrito de impugnación, si concurre una unidad esencial del vínculo contractual, hemos de estar a la categoría profesional y salario percibido durante el desarrollo del mismo, y no a la adjudicada por la cedente en el periodo de 9 de septiembre a 30 de septiembre de 2014.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por SOLUCIONES WELLNES S.L., contra la sentencia número 156/15 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en el procedimiento 472/2014, seguido a instancia de D. Alejo , D. Simón y DÑA. Marta , frente a la recurrente, ASOCIACION GADOS y GOBEX, sobre DESPIDO, y, en consecuencia, debemos Confirmar y Confirmamos la Sentencia de Instancia,

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la mercantil para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 07216, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.