Sentencia Social Nº 1156/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013254

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 790/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1014/2013

Recurrente: Gines y Isidro

Representante: FERNANDO DE LA CRUZ JIMENEZ

Recurrido: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A. (TRAGSA) y AYUNTAMIENTO DE BENAHAVIS

Representante:

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de julio de dos mil quince.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1156/15

En el recurso de Suplicación interpuesto por Gines y Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo.Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Gines y Isidro sobre despido siendo demandado Empresa de Transformacion Agraria S.A. (TRAGSA) y Ayuntamiento de Benahavis habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de noviembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores prestaban servicios para la empresa demandada, a jornada completa, con la siguiente categoría profesional, antigüedad y salario:

Don Isidro , capataz; 16.01.13 y salario bruto prorrateado de 62,33 euros/día.

Don Gines , peón forestal, 16.01.13 y salario bruto prorrateado de 57,64 euros/día.

SEGUNDO.- Los actores han estado vinculados a través de diferentes contratos temporales por obra y servicio determinado al servicio de realización de actuaciones selvícolas preventivas del Ayuntamiento de Benhavis, habiendo realizado las siguientes contrataciones vinculadas a las sucesivas contratas:

Don Isidro :

Tragsa S.A desde el 03.03.09 al 07.01.10.

Ayuntamiento de Benahavis del 01.02.10 al 02.03.11.

Tragsa S.A del 09.02.11 al 03.01.12.

Ayuntamiento de Benahavis del 17.07.12 al 16.10.12.

Tragsa S.A del 16.01.13 al 31.10.13.

Don Gines :

Ayuntamiento de Benahavis del 01.02.10 al 02.03.11.

Tragsa S.A del 09.02.11 al 11.11.11.

Ayuntamiento de Benahavis del 17.07.12 al 16.10.12.

Tragsa S.A del 16.01.13 al 31.10.13.

TERCERO.- Los actores siempre han prestado los servicios propios de su categoría profesional y del contrato para el que fueron contratados, siendo las labores relacionadas con la prevención de incendios forestales y todo tipo de acciones servícolas.

CUARTO.- La organización del servicio donde se encontraban los actores encuadrados era:

Encargado

Capataz

Peón especializado.

QUINTO.- El encargado era empleado de Tragsa y era quien daba las órdenes a los actores sobre los trabajos a realizar; otorgaba las vacaciones, los permisos y los descansos.

Los actores prestaban sus servicios portando en su uniforme el distintivo de Tracsa, realizando siempre las funciones servícolas vinculadas a la contratación correspondientes.

Los medios que se utilizaban eran de Tragsa S.A, salvo el vehículo en el que prestaba sus servicios Don Isidro , un todo-terreno propiedad del Ayuntamiento.

Tragsa S.A es empresa de capital público, con implantación en todo el territorio nacional y actúa por medio de encargos o contratas con las diferentes adinistraciones, poseyendo estructura propia, órganos de representación y teniendo Convenio Colectivo propio.

SEXTO.- En fecha 16.10.13 la empresa comunica a los actores la extinción de su contrato de obra o servicio determinado con efectos de 31.10.13 por finalización del objeto.

SEPTIMO.- Tras la finalización de los contratos de los actores, el Ayuntamiento de Benahavis ha otorgado nuevamente a la empresa Tragsa S.A los servicios de prevención selvícola de la institución local.

OCTAVO.- Los actores no son ni han sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se agotó el trámite de reclamación previa.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por los actores y declara la improcedencia de los despidos de los mismos, condenando a la codemandada Empresa de Transformación Agraria (TRAGSA) a optar entre la readmisión de los trabajadores con abono de los correspondientes salarios de tramitación o el pago a los mismos de una indemnización cifrada en la cantidad de 1714 € en el caso de Don Isidro y en la suma de 1585 € en el supuesto de Don Gines ; absolviendo al codemandado Ayuntamiento de Benahavis de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de los demandantes, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados primero, tercero, quinto y séptimo de la sentencia recurrida, así como la adición de un hecho probado nuevo, todos los cuales quedarían del tenor literal que figura en el escrito de interposición del recurso de suplicación y que aquí damos expresamente por reproducido.

Debe desestimarse la redacción alternativa propuesta de los hechos probados primero, tercero, quinto y séptimo de la sentencia recurrida, pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; basando la parte recurrente su pretensión revisoria en una genérica alusión al contenido de la prueba documental practicada en el acto del juicio, sin especificar el concreto documento en que se base cada una de las revisiones de los hechos probados propuestas, así como en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, medio probatorio que, como es bien sabido, no resulta idóneo a los fines de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por contra, debe admitirse la adición del hecho probado nuevo propuesta asimismo en el escrito de recurso, pues la misma si encuentra debido apoyo en la prueba documental practicada, concretamente en el convenio de colaboración suscrito con fecha 26 de septiembre de 2013 entre el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y el Ayuntamiento de Benahavis para la ejecución de actuaciones selvicolas preventivas, vigilancia y mantenimiento de espacios naturales para la prevención de incendios forestales en el término municipal de Benahavis (Málaga); documento aportado como diligencia final tras la celebración del acto del juicio y que figura incorporado a los folios 759 a 764 de las actuaciones.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 5 de dicho cuerpo legal y la Disposición Adicional Trigesima de la Ley 30/2007 , apartado cuarto. Alega la parte recurrente que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, dado que los actores realmente siempre han prestado servicios para el Ayuntamiento de Benahavis en la prevención de incendios forestales, el cual ha ostentado la cualidad de empresario real de los demandantes, aunque en algunos períodos de tiempo haya sido la empresa TRAGSA la que formalmente aparecía como empresario con el único fin de no tener que incluir a los actores en la plantilla fija del Ayuntamiento, por lo que debe condenarse solidariamente a ambos demandados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.2002 (RJ 20023755), a propósito de la cesión ilegal de trabajadores, proclama que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997 (RJ 19972612) (rec. 3211/1996 ) y 3-2-2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 [RJ 19886877 ], 16-2-1989 [RJ 1989874 ], 17-1-1991 [RJ 199159 ] y 19-1-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Pues bien, nada de ello ocurre en el supuesto de autos, ya que los actores han venido prestando servicios bien para la empresa Tragsa, bien para el Ayuntamiento de Benahavis, durante los períodos de tiempo que figuran en el inalterado por incombatido hecho probado segundo de la sentencia de instancia, los cuales siempre han ostentado la condición de empresarios reales de los demandantes, teniendo una entidad real y una actividad empresarial propia la empresa Tragsa, existiendo además una justificación técnica para la prestación de los servicios en determinados períodos de tiempo directamente para el Ayuntamiento codemandado y en otros para la referida empresa Tragsa. Es cierto que los trabajadores siempre han prestado servicios en la prevención de incendios forestales y realización de actuaciones sélvicolas preventivas del Ayuntamiento de Benahavis, el cual en alguna ocasiones realizaba directamente las referidas tareas contratando como empresario a los actores, mientras que en otras ocasiones subcontrataba la mismas con Tragsa, siendo ésta empresa la que contrataba entonces a los actores. Ahora bien, ello por si mismo no es suficiente para considerar que nos encontramos ante el supuesto de cesión ilegal de trabajadores expresamente prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues TRAGSA no es una empresa ficticia o aparente que se limitase al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, sino que se trata de una empresa real de capital público, con implantación en todo el territorio nacional y que actúa por medio de encargos o contratas con las diferentes administraciones públicas, poseyendo estructura propia, órganos de representación y teniendo convenio colectivo propio. Asimismo, dicha empresa, en los casos en que era ella la que contrataba a los actores por haber decidido el Ayuntamiento la contratación del indicado servicio de prevención de incendios forestales y realización de actuaciones selvicolas preventivas, actuaba como real y efectiva empleadora de los actores, ejerciendo su poder de dirección (concedía las vacaciones y permisos, daba las oportunas órdenes a los trabajadores sobre la forma de realizar el trabajo, proporcionaba los útiles y herramientas necesarios para el desarrollo del mismo, etc.), sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que los demandantes realizasen idénticas o parecidas funciones tanto cuando han prestado servicios directamente para el Ayuntamiento, como cuando dicha prestación de servicios se ha realizado para la empresa TRAGSA. En consecuencia, no concurriendo en el presente caso la cesión ilegal de trabajadores alegada por la parte recurrente, las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido de los actores debe recaer única y exclusivamente en la empresa para la que últimamente venían prestando servicios y que acordó la extinción de los contratos de los mismos, esto es Tragsa.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Don Isidro y Don Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 20 de noviembre de 2014 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dichos recurrentes contra la Empresa de Transformación Agraria S.A (TRAGSA) y el Ayuntamiento de Benahavis, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.