Sentencia SOCIAL Nº 1146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 887/2016 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000887/2016
NIG: 3803844420140007455
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 001146/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001022/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Ceferino DAVID GARCIA GONZALEZ
Recurrido SERVICIO CANARIO DE SALUD SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido OPEN CANARIAS S.L.
Recurrido DESIC S.L.
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000887/2016, interpuesto por D./Dña. Ceferino , frente a Sentencia
000577/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001022/2014-00
en reclamación de Cesión ilegal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ceferino , en reclamación de Cesión ilegal siendo demandado/a el SERVICIO CANARIO DE SALUD, OPEN CANARIAS S.L. y DESIC S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de octubre de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Ceferino suscribió con OPEN CANARIAS S.L. un contrato de trabajo de duración indefinida, con antigüedad de 2 de abril de 2001, con la categoría profesional de técnico programador senior y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1750 euros. (folios 460 a 469)

SEGUNDO.- OPEN CANARIAS S.L. es adjudicataria de un contrato administrativo de Servicio de Asistencia Técnica para el Centro de Atención de Usuarios de Informática del Servicio Canario de Salud del Gobierno de Canarias, desde el 17 de agosto de 2008. (folios 479 a 558) El 1 de octubre de 2010 se formalizó una adenda al contrato administrativo en virtud de la cual se modificó la cláusula 6.2 en los siguientes términos: 'El SCS opta por una solución basada en un centro de servicios TIC donde la demanda de servicios informáticos se realizará preferentemente por una aplicación web 'Gestor de Solicitudes de Servicio TIC'. (folios 606) El 18 de octubre de 2012 se firmó una adenda a dicho contrato en virtud de la cual se llevan a cabo als siguientes modificaciones del contrato: eliminal punto 8.4. del Pliego de Prescripciones técnicas en relación a la parte donde dice que 'el SCS proporcionará a la empresa adjudicataria para la realización de los trabajos el local' ajustar el personal asignado al servicio consistente en la reducción de dos recursos con el perfil de Técnico de Soporte de Aplicaciones, dese la fecha de firma del necesario modificado hasta la finalización del periodo de contrato.

(folios 609 y 610)

TERCERO.- Los trabajadores de OPEN CANARIAS S.L. rotan semanalmente de tal manera que, cada semana, dos trabajadores de OPEN CANARIAS S.L. se instalan en las dependencias del Servicio Canario de Salud para resolver las incidencias y, el resto se encuentra en las oficinas de OPEN CANARIAS S.L. Si los trabajadores del Servicio Canario de Salud tienen alguna incidencia técnica tienen que comunicarlo a OPEN CANARIAS S.L. a través de un call center constituido a tal efecto y la misma se resuelve, ya sea por vía de control de remoto o in situ, según las necesidades de la incidencia.

CUARTO.- Constan en autos emails del año 2006 en los que el actor informaba a D. Imanol , personal del Servicio Canario de Salud, de los permisos de vacaciones. No constan emails de idéntico contenido posteriores a 2007. (flios 560 a 567)

QUINTO.- El persona externo al Gobierno de canarias tiene dirección de email '@canarias.org' y el personal interno tiene correo electrónico '@gobiernodecanarias.org'. El actor dicspone de la siguiente dirección de correo electrónico: 'asosa@opencanarias.es'. (folios 560 a 567)

SEXTO.- El personal contratado por OPEN CANARIAS S.L. que tiene que prestar servicios en las dependencias del SERVICIO CANARIO DE SALUD se ubica físicamente en una zona aparte, sin delimitar a través de elementos físicos, pero siemrpe en el mismo lugar, con mobiliario y ordenadores propiedad de OPEN CANARIAS S.L. El horario de prestación de servicio es de lunes a viernes de 07:30 horas a 15:30 horas; y dos personas que estén localizables entre las 15:30 horas y las 21:00 horas. (Folio 592)

SEXTO.- Los equipos informáticos (hardware y software) usados por el demandante están facilitados por OPEN CANARIAS S.L. ; las mesas, sillas y otro mobiliario sito en las dependencias del personal de OPEN CANARIAS S.L. en el SERVICIO CANARIO DE SALUD también es propiedad de OPEN CANARIAS S.L. SÉPTIMO.- Don Ceferino está sometido a control horario; tanto su horario de trabajo como el sistema de control del mismo es diferente del personal de la Consejería. Además usa un identificativo como personal de OPEN CANARIAS S.L. OCTAVO.- En materia de vacaciones y permisos del demandante, los mismos son concedidos por OPEN CANARIAS S.L. sin que exista comunicación alguna con personal del SERVICIO CANARIO DE SALUD. (Folios 714 a 728) El actor se comunica con OPENCANARIAS S.L.

para tratar cuestiones relativas a incrementos salariales. (folios 723 a 726) NOVENO.- El 23 de febrero de 2015, D. Olegario , administrador de sistemas departamentales de DESIC S.L. envía el siguiente email a los trabajadores de la UTE, incluido el actor: 'Buenos días, se recuerda la obligación de ir identificados mientras estamos en los edificios del Servicio Canario de Salud. Nos han llegado quejas de técnicos que no llevan la identificación encima'. (folio 722) DÉCIMO.- El 16 de febrero de 2015 el demandante firma un acuerdo de confidencialidad respecto de los materiales entregados por OPEN CANARIAS S.L. (folio 728) DÉCIMO
PRIMERO.- D. Santiago es el responsable, por parte del ser Servicio Canario de Salud del Centro de Atención de Usuarios. D. Olegario es el responsable por parte de la UTE. DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor realizo varias llamadas a D. Santiago , personal laboral del Servicio Canario de Salud y responsable del Centro de Atención de Usuarios, días después de presentar la reclamación previa por el presente procedimiento, para consultarle la forma de proceder en relación a determinadas cuestiones laborales habituales. D. Santiago se quejó de dicha situación a D. Olegario , quien envió un recordatorio a los trabajadores para que DÉCIMO

TERCERO.- Dentro del contrato administrativo se incluye la implantación de la la prestación del servicio de receta electrónica. Para llevarlo a cabo es necesario hacer un recuento de los equipos informáticos existentes

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Ceferino , frente a SERVICIO CANARIO DE SALUD, OPEN CANARIAS S.L. y DESIC S.L., absolviendo a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Ceferino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de octure de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) alega la infracción de normas y garantías del procedimiento que han producido indefensión. Invoca la infracción del artículo 90 de la LRJS pues se solicitó que se aportara copia de los contratos administrativos de servicio prueba que fue acordada y admitida y solo se aportó el contrato de 29 de diciembre de 2009, y se dejó de presentar los contras anteriores produciéndose una clara indefensión ya que al establecerse la relación entre la administración y las demandadas dese el año 2001 la cesión ilegal se ha mantenido constante desde 2006, por lo que procede declarar la nulidad de los actuado retrotrayendo las actuaciones al tiempo e celebrar un nuevo juicio requiriendo nuevamente al Servicio canario de salud para que aporte la documental solicitada.

Esta Sala ha indicado respecto a la nulidad de actuaciones que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal.

Como señala la jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías legales incluye el derecho de las partes a practicar en el proceso y con arreglo a las normas que rigen el mismo las pruebas, de las cuales intentan valerse. Así el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso Las limitaciones del derecho consagrado en el artículo 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifican su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia ( STC núm.33/1992, de 18 de marzo ). Entre los rasgos de este derecho fundamental se destacan por la STC de 4 de octubre de 2004 los siguientes: a) Es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE .c) Es también doctrina reiterada que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.Asi se exige que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida.

Como se constata en el acta de grabación el demandante en ningún momento solicitó la suspensión del juicio, al objeto de requerir a la demandada para que aportara la prueba que había sido solicitado ni formuló protesta en la fase de admisión de la prueba , por otro lado, no cabe considerar que dicha prueba fuera decisiva, pues se aportó el contrato administrativo vigente en la fecha de presentación de la demanda y reclamación por el trabajador , que es la situación que se debe tener en cuenta para la determinan de la existencia de cesión ilegal.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para solicitar la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes:a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte demandante solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo el texto siguiente: 'La entidad Open Canarias SL viene prestando el servicio de asistencia técnica para el centro de atención de usuarios de informática del servicio Canario e Salud del Gobierno de Canarias desde el año 2001 de manera ininterrumpida en virtud de varios contratos administrativos de servicio '.Se basa en el documento 12 que figura en el folio 473 de los autos , documento 1 y siguientes el ramo de prueba del servicio canario de Salud , folio 556 , interrogatorio de la administradora de Open canaria y tratándose de un hecho no controvertido y en aplicación de lo establecido en el artículo 90.7 y 94.2 de la LRJS al haberse requerido la aportación de los contratos .No se accede a la revisión pues no es trascendente.

En segundo lugar solicita que se añada al hecho probado décimo cuarto el texto siguiente ' Que el día 2 de marzo de 2015 el responsable de los servicios informáticos ordeno a la entidad Open canarias sl que retirasede las dependencias a sus trabajadores continuando con la prestación del servicio desde sus oficinas en lugar de prestarlo con personal ubicado en las dependencias del Servicio Canario de Salud '. Se apoya en el documentos 22 del ramo de prueba dela actora en el folio 562 y en el interrogatorio de parte y testificales.

En el documento 22 de las actuaciones consta comunicación fechada el 25 de febrero en relación al personal de servicio de turnos, pero no tiene relevancia para modificar el sentido del fallo.

En tercer lugar propone que se añada un nuevo hecho probado decimoquinto, con el siguiente tenor:' Que desde el 12 de julio de 2006 hasta esa fecha Open Canarias sl con la conformidad de la administración contratante ha ubicado al trabajador en la oficina del Servicio Canario de Salud sita en Calle Pérez de la Rosa n 5de Santa Cruz de Tenerife comenzado su jornada laboral a las 7,30 horas y finalizando a las 15,30 horas desarrollando las funciones propias de su categoría profesional bajo las directrices del personal del Servicio Canario de salud que se encuentra en dicha oficina . Se apoya en los documentos 3,9,,10,11,12,13,19,20,y 21 del ramo de prueba de la parte actora , que constan en los folios 463,470,471 al 474 , y 559 al 561 de los autos . Los referidos documentos se trata de diversos correos electrónicos , pero de los mismos no se deduce de forma directa el texto propuesto superando la valoración del resto de las pruebas pruebas practicadas pues la juzgadora ha atendido a las declaraciones de los testigos e igualmente tiene en consideración que si bien en el año 2006 el actor informaba a Imanol , personal del Servicio Canario de Salud de los permisos de vacaciones no constaban correos de identico contenido posteriores a 2007.

La parte actora interesa que se incorpore un nuevo hecho probado, el decimosexto con el contenido siguiente : 'El día 21 de noviembre de 2014 don Ceferino envió un email a la dirección ccscs jsanden canaris org en que informa que ha recibido unos equipos nuevos del Servicio Canario de Salud de Tenerife , no estando previsto en el servicio contratado con la Ute Open Canarias sl desic la recepción de las adquisiciones que realiza el servicio canario de salud . ' Se basa en los documentos 10, 16 y 17 del ramo de prueba de la actora que figuran en los foliso 471,479 y 479 y siguientes de los autos . Consta en autos el referido correo electrónico , pero figura en autos al folio 526 de dentro del pliego de prescripciones técnicas el servicio de inventario , por lo que no procede la revisión interesada.

La parte actora solicita que se añada un hecho décimo séptimo con el siguiente contenido :'El día 14 de febrero de 2012 Don Olegario envía un email entre otros a Don Ceferino en el que informa que Santiago le ha pedido que dos de los trabajadores de Open Canarias sl se dirijan al Hospital e la Candelaria para hacer unos inventarios de los equipos de dicho centro , servicio que no está incluido en el objeto del contrato administrativo con la ute Open Canarias sl Desic sl añadiendo en dicho email, no les voy a dar mi opinión de lo que opino sobre esto , pero es lo que hay '.Se apoya en los documentos 16, 17 y 19 folios 79, 479 y 559. Figura en autos dicho correo electrónico , pero no es trascendente para modificar el sentido del fallo , pues como se ha señalado dentro del pliego de prescripciones técnicas consta el servicio de inventario.



TERCERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS , alega la vulneración del artículo 43.2 del ET . Indica que los hechos declarados probados con las modificaciones propuestas en virtud del presente recurso son generadores de una cesión ilegal de trabajadores, pues se ha puesto a disposición el Servicio Canario de Salud al trabajador bajo el marco de un contrato administrativo de servicios realizando funciones propias del personal de dicha administración generando una apariencia de autonomía del contratista en la prestación del servicio cuando lo realmente subyacente es la puesta a disposición del trabajadores hecho que se pone de relieve por haber integrado al personal hasta el 2 de marzo de 2015 en las dependencias del servicio canario de salud hasta el 2 de marzo de 2015 y los trabajadores han sido utilizados para realizar funciones fuera de la esfera del servicio contratado constituyendo una cesión ilegal.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece :'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.' Como pone de relieve el Tribunal Supremo el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Apreciándose la existencia de cesión si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la administración y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos, y sin que se pueda confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por la administración , sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

En este sentido las STS de 19 de junio de 2012 señala :'La doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse.

Esa doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria' .

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011, rec.

1812/2010 .

En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. ' En dichos supuestos se tuvo en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario , todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla,era el jefe de la sección de la Consejeria el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la Consejería, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional.

Resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata, pues afirmar lo contrario impediría aplicar las previsiones del artículo 43 del ET a las Administraciones Públicas, cuyo ámbito de decisión en las materias que son de su competencia exclusiva -como es el caso- no cabe contratarlo con terceros.

Igualmente la STS de 12 de noviembre de 2012 señala ' En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal(..) sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser(...) quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , ' éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie '.

En los supuestos contemplados en las sentencias referenciadas se estimó que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario , todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, sin embargo, en el caso de autos el trabajador rotaba semanalmente de tal manera que, cada semana, dos trabajadores de OPEN CANARIAS S.L. se instalaban en las dependencias del Servicio Canario de Salud para resolver las incidencias y, el resto se encontraba en las oficinas de OPEN CANARIAS S.L.( hecho probado tercero ). Los puestos de trabajo en este caso no se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, pues como se refleja en el hecho probado séptimo el trabajador cuando tenía que prestar servicios en las dependencias del SERVICIO CANARIO DE SALUD se ubicaba físicamente en una zona aparte, aunque sin delimitar a través de elementos físicos, pero siempre en el mismo lugar, con mobiliario y ordenadores propiedad de OPEN CANARIAS S.L y debían estar identificados como personal de Open . En el presente litigio no consta que hubiera confusión de plantillas ni que fuera el personal de la Consejeria quien controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión del actor.

La sentencia considera acreditado que Don Olegario que es trabajador de a Ute es quien controla y organiza su labor , sin que consten ordenes directas del Coordinador del Centro de Atención a Usuarios del SCS.En el hecho probado tercero se refleja que si los trabajadores del Servicio Canario de Salud tienen alguna incidencia técnica tienen que comunicarlo a OPEN CANARIAS S.L. a través de un call center constituido a tal efecto y la misma se resuelve, ya sea por vía de control de remoto o in situ, según las necesidades de la incidencia. El actor esta sometido a control horario por la empresa ; tanto su horario de trabajo como el sistema de control del mismo es diferente del personal de la Consejería y usa un identificativo como personal de OPEN CANARIAS S.L.(Hecho probado séptimo). El actor se comunica con OPEN CANARIAS S.L. para tratar cuestiones relativas a incrementos salariales. (Hecho probado octavo). En materia de vacaciones y permisos del demandante, los mismos son concedidos por OPEN CANARIAS S.L. sin que exista comunicación alguna con personal del SERVICIO CANARIO DE SALUD. y si bien se hace constar correos del año 2006 en los que el actor informaba a D. Imanol , personal del Servicio Canario de Salud, de los permisos de vacaciones, no constan emails de idéntico contenido posteriores a 2007. La empresa Open cuenta con su propio local y centro de trabajo. El actor en su actividad utilizaba el material proporcionado por Open Canarias, así su correo electrónico, mobiliario y ordenadores, los equipos informáticos (hardware y software) ( Hecho probado quinto y sexto ). En conclusión en el presente supuesto no consta que el actor estuviera sometido a la dirección y control de su actividad por parte del personal del Servicio Canario de Salud como ha considerado la sentencia de instancia ,por lo tanto y en relación a los criterios jurisprudenciales expuestos procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la Sentencia 000577/2015 de 22 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cesión ilegal,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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