Sentencia Social Nº 111/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6432/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0006432/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00111/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037724, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0006432/2009

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Cecilio

Recurrido/s: ENCOFRADOS EL CABRERO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0001538/2008

Sentencia número: 111/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 16 de febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0006432/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO, en nombre y representación de Cecilio , contra la sentencia de fecha 30-6-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001538/2008, seguidos a instancia de Cecilio frente a ENCOFRADOS EL CABRERO SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ MORALEDA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Cecilio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa ENCOFRADOS EL CABRERO, S.L. con antigüedad desde 11- 09-2007, categoría de Oficial de 1ª y salario de 1.453,50 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2008, la empresa le comunicó en relación con el contrato suscrito el 11 de septiembre de 2007, que causaría baja en la empresa con fecha 31 de octubre de 2008, como consecuencia de la finalización del contrato que les unía por fin de obra, por lo que dicho contrato quedará extinguido y sin efecto desde el 31 de octubre de 2008.

TERCERO.- La empresa reconoció la improcedencia del despido en el acto de conciliación del SMAC el día 25 de nov. de 2008 consignando la cantidad de 2.076 euros netos depositada en este Juzgado de lo Social y que, junto a la cantidad anterior se le ha abonado la cantidad de 1.306,80 euros en concepto de indemnización (7% de los salarios percibidos).

CUARTO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores.

QUINTO.- Celebrado el acto de conciliación finalizó sin avenencia, reconociendo la empresa la improcedencia del despido ofreciendo por el concepto de indemnización y salarios de tramitación hasta el 21-11-2008, la cantidad de 2.076 euros netos. También se le han abonado 1.306,80 euros netos en concepto de indemnización.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Cecilio contra ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., declaro la improcedencia del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 2.076 euros netos, con devengo de los salarios de tramitación desde el 21/11 hasta el 25/11/08".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18-12-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de febrero del 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el cauce del apartado b) del art. 191 de la LPL se solicita la modificación del hecho probado primero , concretamente en el extremo relativo al salario, que se estima en 1682 euros mensuales sin inclusión de la prorrata de pagas extras.

La pretensión se trata de sustentar en los documentos unidos a los folios 58, 108 y 64 a 74 de las actuaciones, no reconocidos por la empresa, de carácter privado y que no permiten la modificación interesada, máxime cuando el error supuestamente cometido por el Juzgador no se deduce de manera clara y directa de los documentos, a no ser que se acepte como válidas las argumentaciones que desarrolla el recurrente en el escrito de recurso y que evidencian, precisamente, la fragilidad de su pretensión.

SEGUNDO: En el correlativo de recurso, y por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se alega la infracción de lo establecido en el art. 56.2 del ET en relación con el 55 , así como del art. 3 párrafo 1 del citado ET .

El éxito del presente motivo de recurso depende del éxito del anterior, esto es, de la aceptación de un mayor salario lo que determinaría la insuficiencia de la consignación y el consiguiente devengo de salarios de tramitación.

Fracasado el primer motivo, lógicamente ha de decaer éste al no constar acreditada la percepción del mayor salario que se postula. Por otro lado, es de advertir que el recurrente no impugna los cálculos que realiza el Juzgador en la sentencia, ni tampoco que, partiendo de esos cálculos y de las cifras que se recogen en la sentencia, la cantidad que resulta como diferencia, como consecuencia de la reducción de bruto a neto, determina que no existe insuficiencia en la consignación ni, por tanto, que la sentencia haya incurrido en las infracciones que se denuncian al faltar, como decimos, la premisa de la acreditación del superior salario sobre el que gira la pretensión del recurrente.

Se desestima el recurso, confirmándose la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Cecilio contra la sentencia nº 311/09 de fecha 30 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid en autos 1538/08 seguidos a su instancia frente a ENCOFRADOS EL CABRERO S.L., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000006432/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.