Sentencia Social Nº 1109/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2132/2008 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 2123/08

Recurso contra Sentencia núm. 2132 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1109/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2132/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia, en los autos núm. 465/07, seguidos sobre Jubilación, a instancia de Dª Celestina asistida por el Letrado D. Sergio Pedrajas Rodríguez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-03-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Celestina, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª. Celestina, nacida el día 22-12-42 , con documento nacional de identidad n° NUM000, en fecha 28- 12-06 ( a los 64 años) solicitó del INSS pensión de jubilación total que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 18-01-07 en la cuantía inicial de 1.741?44euros, con efectos iniciales desde el 22-12-06, cuyo cálculo fue efectuado de la siguiente forma:

Periodo de base reguladora: 01-12-1991 a 30-11-2006.

Base reguladora: 1.816?27euros.

Porcentaje:94%.

Pensión mensual: 1.707?29euros.

Revalorización : 34?15euros.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución formuló la parte actora reclamación previa el 18-01-07 mostrando su disconformidad con la base reguladora por considerar que las bases de cotización tomadas en el periodo de 01/03 a 11/06 debían ser Superiores en base a las siguientes alegaciones: "Hasta enero de 2003 estuve trabajando a jornada completa, entre febrero de 2003 y enero de 2004 estuve realizando un 60% de la jornada, entre febrero de 2004 y enero de 2005 un 32% y finalmente entre febrero de 2005 y noviembre de 2006 realicé un 16% de la jornada. En función de lo anterior las bases de cotización deberán coincidir con las declaradas por la empresa conforme los sucesivos boletines de cotización TC-2, si bien elevándolas a su equivalente para una jornada completa".- TERCERO.-Dicha reclamación fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 25-4-07.- CUARTO.- Se dan por reproducidas las bases de cotización correspondientes al periodo de 01/2003 a 11/2006 consignadas en los TC-2 que obran en el expediente admnistrativo ( F- 27 a 77) y las bases de cotización consideradas por el INSS para el cálculo de la base reguladora de la actora(F-79 ,80 y 88 a 102)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 18.2 del RD 1131/2002, de 31 de octubre . Argumenta en síntesis que la expresión legal de "la cuantía que hubiere correspondido de haber realizado en la empresa el mismo porcentaje de jornada", no admite más interpretación que la postulada, partiendo de la inexistencia de error alguno o fraude de ley en la aplicación de las cotizaciones durante el período de jubilación parcial.

2. Atendiendo al período trabajado a tiempo parcial (hecho probado 2º) y de acuerdo con el tenor del artículo 18.2, párrafo primero del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre , de conformidad con el cual "para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiere correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial , y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo", y acudiendo a la interpretación literal que es el criterio preferente (artículo 3.1 del Código Civil ), apreciamos que las bases de cotización a considerar (no resulta contradicho que la trabajadora antes de pasar a jubilación parcial, trabajaba a jornada completa) no son el resultado del promedio de las correspondientes a los doce meses anteriores a la jubilación parcial, incrementado ese promedio en el porcentaje de incremento interanual de las bases de cotización, como ha realizado de modo estimativo la Entidad Gestora de acuerdo con las Instrucciones obrantes en los dos últimos folios del expediente administrativo, sino que deben tenerse en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiere correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período , el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial (no se discute que no se hubiera simultaneado con un contrato de relevo), lo que da lugar a una base reguladora de 1.829,43 euros, tal y como la actora postula, importe que no consta se haya contradicho por la Entidad Gestora para el caso de acogerse el sistema de cálculo propuesto por la parte demandante, ahora recurrente.

3. No se oculta a la Sala que por la cuantía de lo reclamado no cabría recurso de suplicación. Ahora bien, consideramos que el recurso procedía como en definitiva efectuó el órgano jurisdiccional de instancia , que en principio informó en sentido negativo, admitiendo no obstante la tramitación del mismo a la vista de las alegaciones efectuadas en el escrito de anuncio del recurso, sin que la Entidad Gestora recurriera la resolución teniéndolo por anunciado, ni impugnara el recurso, porque consta Instrucción del INSS en el expediente Administrativo aportado, para calcular la base reguladora de modo estimativo , lo que se compadece mal con el tenor del art.18.2, párrafo primero del RD 1131/2002, de 31 de octubre, antes transcrito, por lo que, frente a otros supuestos decididos por la Sala atinentes a conflictos sobre importe de base reguladora, que en general no dan lugar a recurso, salvo que por la cuantía proceda , debe entenderse existente situación de conflicto generalizado, al derivar de esa Instrucción la utilización de criterios uniformes para resolver los actos masa objeto de su competencia , de ahí que exista notoriedad por la propia naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2005 y 16 de enero de 2008 ).

SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la Sentencia impugnada, para dar lugar a la pretensión ejercitada. Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Celestina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia el día 28 de marzo de 2008, en proceso de Seguridad Social (pensión de jubilación) seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de la expresada Sentencia y estimación de la pretensión ejercitada, debemos declarar como declaramos, que la base reguladora de la pensión de jubilación total correspondiente a la actora asciende a 1.829 ,43 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a que recalcule la pensión conforme a esa base reguladora y a abonarla desde la fecha de la jubilación en 23 de diciembre de 2006. Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.