Sentencia SOCIAL Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 299/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0044915
Procedimiento Recurso de Suplicación 299/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 977/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 11/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a catorce de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 299/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAUL CURTO GONZALEZ en
nombre y representación de D./Dña. Hortensia , contra la sentencia de fecha 7/12/2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 977/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Hortensia frente a INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA), en reclamación por Materias
laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO
PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Hortensia vino prestando servicios para Instituto de la Vivienda de Madrid desde el 19 de octubre de 2015, como Educadora, en virtud de un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial del 75% de la jornada con duración hasta el 19 de octubre de 2019.



SEGUNDO.- Este contrato se suscribió como contrato de relevo por la jubilación parcial del trabajador Don Carlos Daniel que ostenta categoría de Coordinador que cumplirá la edad ordinaria de jubilación el 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- Doña Hortensia ha prestad servicios en las siguientes ocupaciones durante los periodos que se especifican a continuación: .- De febrero a junio de 2016 como Educadora Social en el asentamiento chabolista ' El Gallinero', proyecto que se realizaba mediante Convenio de Encomienda de Gestión del Ayuntamiento de Madrid, realizando trabajo social y educativo con las familias residentes en dicho asentamiento, siendo su coordinador D. Juan Carlos .

En junio de 2016 se incorporó el proyecto Dª Mariola quien sustituyó a la demandante porque el pliego de condiciones del convenio establecía cuatro profesionales a tiempo completo.

.- Julio a diciembre de 2016, siguió prestando apoyo al equipo social de ' El Gallinero' encomendándole la realización junto a Dª Mariola el Estudio Anual de Pequeños Asentamientos chabolístas de la CAM siendo coordinador D. Marco Antonio .

.- Enero a septiembre de 2017, realización de informes de solicitudes de regularización de viviendas ocupadas de toda la CAM de nuevo bajo la coordinación de D. Marco Antonio pero formando parte de un nuevo equipo.

.- Septiembre 2017 a enero 2018, sustitución de la trabajadora Dª Paloma por estar la misma de baja médica desempeñando las tareas que la misma realizaba de seguimiento familiar a familias en los distritos de Ciudad Lineal, San Blas y Valdebernardo en el equipo coordinado por Dª Raquel .

.- Enero 2018 hasta la actualidad, educadora social en la zona 4 de Vicálvaro y Valdebernardo tras la restructuración de la AVS por zonas, estando orientado su trabajo al desarrollo comunitario y bajo coordinación de Dª Raquel .



CUARTO.- El Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. (BOCM 100/2005, de 28 de abril de 2005).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Hortensia contra Instituto de la Vivienda de Madrid, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Hortensia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se declarara que la relación laboral que mantenía con el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID es de carácter indefinido no fijo, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, pretende que se incorpore el contenido literal de la cláusula especifica que se refiere al contrato de relevo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a la pretensión, pues el objeto de la litis es precisamente determinar si el contrato suscrito por la trabajadora ha sido o no celebrado en fraude de ley.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los apartados 6 y 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 5/2013, en relación con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia declaró que el contrato suscrito por la demandante con INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID no fue suscrito en fraude de ley habida cuenta que no era preciso que el trabajador contratado bajo la modalidad de contrato de relevo desempeñe las mismas funciones que el trabajador al que sustituye, siendo ajustado a derecho que desempeñe otro puesto de trabajo y sea otro empleado de la empresa el que realice las funciones que desempeñaba el relevado, pero no resuelve el otro motivo en el que ampara el carácter indefinido no fijo de la pretensión, consistente en que debió ser contratado como indefinido a jornada completa y no con carácter temporal y con una jornada laboral de un 75%, y afirma, de una parte, que si no se examinó la cuestión planteada en la sentencia de instancia se debió interesar por el recurrente la nulidad de la sentencia, pero que lo no caber es examinar la cuestión en vía de recurso si no se hizo en la resolución recurrida y de otra, que el contrato con la jornada realizada al actor estaría amparado en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Ley 5/2013.

Por razones metodológicas se determinará si la Sala puede examinar el motivo que formula la recurrente al no haber sido examinado por la sentencia de instancia pese a invocarse en la demanda o si se debió formular un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo resaltar que la estimación de la existencia de incongruencia omisiva, como ocurre en el presente caso, no lleva consigo necesariamente la declaración de nulidad de actuaciones, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, si existen los elementos fácticos precisos para ello, tal y como recoge el artículo 202 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y como en el supuesto de autos se disponen de tales elementos debe rechazarse el motivo de oposición.

Por lo que se refiere a la otra cuestión se debe resaltar que el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores dispone: ' 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.', lo que implica que efectivamente tal y como resalta la recurrente dado que la reducción de jornada del trabajador que ha accedido a la jubilación parcial alcanzó el setenta y cinco por ciento, el contrato de relevo se debió concierte a jornada completa y con duración indefinida -indefinida no fija en este caso-, lo que se desprende también de lo dispuesto en el artículo 215 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: ' 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos.

Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

5. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en este artículo los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos del artículo 14, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y conforme a lo previsto en este artículo.'.

No es obstáculo a lo anteriormente reseñado, lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que viene a recoger el contenido del artículo 8 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que recoge las normas transitorias en materia de pensión de jubilación. Señala la citada disposición transitoria en el apartado 5: ' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.', y en el artículo 9 de referido Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, se da nueva redacción a los apartados 6 y 7 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y no establece el citado texto normativo disposición transitoria alguna referida a los contratos de relevo como por el contrario se ha visto sí se introducen normas transitorias para el acceso a la jubilación parcial en los supuestos que se ha reseñado, lo que permite concluir que se ha querido mantener el régimen anterior en determinadas circunstancias para el trabajador que se jubila parcialmente pero no para el que suscribe el contrato de relevo y como en el ordinal segundo del relato fáctico figura que el contrato de relevo se suscribió por la jubilación parcial del trabajador don Carlos Daniel que estaba prevista para cuando cumpliera la edad ordinaria de jubilación el 16 de octubre de 2019 y el porcentaje fue del 75% entendemos que efectivamente se debió suscribir con la actora un contrato indefinido no fijo a tiempo completo, lo que lleva consigo que estimemos el recurso y revoquemos la sentencia de instancia y que se declare como indefinida no fija la relación que vincula a las partes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso formulado por doña Hortensia , frente a la sentencia de 7 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid, dictada en los autos 977/2018, seguidos a instancia de la trabajadora contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos que la relación laboral es indefinida no fija a tiempo completo, condenando a la demandada estar y pasar por la presente declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0299-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0299-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.