Sentencia Social Nº 1094/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01094/2008

Rec. núm. 1094/08

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1094 de 2008, interpuesto por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS FCC S.A -AYMA, SA-ZARZUELA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid (autos 1051/07) de fecha 9 de abril de 2008, dictada en virtud de demanda promovida por referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Sergio , sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2007, se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- El día 26 de septiembre de 2006, sobre las once horas y quince minutos, Sergio - Técnico Titulado de Túneles-, sufrió un percance cuando prestaba sus servicios para UNION TEMPORAL DE EMPRESAS FCC, S.A. -AYMASA-ZARZUELA, S.A. El citado percance, se produjo a presencia de los Sres. Emilio y Pedro , Jefe de Planta y de Producción, respectivamente, al introducir Sergio , una espada metálica en el tambos de arrastre de una cinta transportadora, con la instalación de marcha y subido a la zona lateral de la cinta, a un metro de altura, en posición de agachado y con el cuerpo desplazado hacia delante, inconcreto, fue en el segundo intento de retirar unos residuos con la señalada espada, cuando su mano derecha quedó atrapada por la cinta con la consiguiente tracción al brazo, siendo frenada la succión del Sr. Sergio por el perfil de la cinta a la altura del hombro. En relación con la cita, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS FCC, S.A. -AYMASA-ZARZUELA, S.A., dispone de un documento emitido por el fabricante, "atestado de conformidad", en el que consta entre otros extremos las siguientes instrucciones de uso en relación con la seguridad:

- "con la cita en marcha no tocar entre el andamio tambos y la trasportadora"

- "durante el funcionamiento no cabe acceder ni tocar uno la zona de desplazamiento, de las cintas trasportadoras".

- "sólo en el caso de arada de una trasportadora y del puente de entrada, pueden llevarse a cabo trabajos de mantenimiento"

Segundo.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción, el 15/12/06. Tercero.- El INSS el 7/3/07 emitió un comunicado, con el contenido que aquí en aras a la brevedad se da por reproducido, de iniciación del trámite de audiencia al interesado en el procedimiento de recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, que notificó a UNION TEMPORAL DE EMPRESAS FCC, S.A. -AYMASA-ZARZUELA, S.A., el 14/3/07. Cuarto.- Al trabajador accidentado se le reconoció por el INSS una IPT para su profesión habitual en resolución de fecha 17/3/07, con el contenido que aquí asimismo, se da por reproducido. Quinto.- El INSS el 29 de mayo de 2007, dictó resolución, en el sentido de imponer, a la referida empresa un recargo del 30% de todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador Sergio . Sexto.- No conforme la entidad actora con la indicada resolución interpuso contra la misma reclamación previa que ha sido expresamente desestimada por nueva resolución del INSS citado de fecha 10 de agosto de 2007".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por D. Sergio . Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Valladolid, de 9 de abril de 2008 , desestimó la demanda deducida por FCC, S.A., Ayma, S.A., Zarzuela, S.A., Unión Temporal de Empresas, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y frente a D. Sergio , demanda a cuyo través se impetraba la revocación y dejación sin efectos de las resoluciones administrativas combatidas en la sede judicial, actos esos que habían decretado un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social causadas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Sergio , al afirmar la existencia de incumplimientos empresariales en materia de seguridad en el trabajo con ocasión de ese siniestro laboral.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la Unión Temporal de Empresas en la instancia demandante, quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En concreto, insta el escrito de recurso la complementaria consignación en el ordinal fáctico primero de los siguientes extremos: que, antes de producirse el accidente de trabajo reseñado en el citado hecho probado, "ante la existencia de un ruido en el tambor que mueve la cinta transportadora", el Sr. Jefe de Producción de la planta "llamó a D. Sergio para que detuviese la máquina, y proceder a su revisión y reparación"; y que el trabajador accidentado que acaba de ser filiado había recibido formación e información específica sobre bloqueo de máquinas y equipos en reparación o fuera de servicio, así como en materia de riesgos de atrapamiento en los trabajos de mantenimiento y limpieza de las instalaciones de la planta.

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible aceptar esas pretensiones de alteración fáctica. En cuanto a la primera, porque la versión de origen que se quiera complementar se obtuvo a partir de lo informado por los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el acta de infracción en su día levantada a la UTE aquí recurrente, documentos esos ope legis dotados de presunción iuris tantum de veracidad en cuanto a los hechos en los mismos consignados (Disposición Adicional Cuarta, número 2, de la Ley 42/1997, de 14 de diciembre , reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 5 de agosto , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social). Además, porque el documento que se invoca para avalar la petición de que ingrese en hechos probados el extremo de que se llamó al productor accidentado para que parara la máquina (folio 243.5 de autos), es documento inhábil al citado fin, al incorporar el mismo meras manifestaciones de testigo, manifestaciones esas, de otro lado, que no fueron las inicialmente vertidas sino que vinieron a rectificar la previa versión del suceso dada por ese testigo, corrección que no se justifica o fundamenta por su autor (folios 243.5, en relación con el 243.1). Y, respecto de la segunda pretensión de modificación aprobatoria, esto es, la atinente a la formación preventiva recibida por el trabajador accidentado, su rechazo se basa sencillamente, cual sobre lo mismo se abundará más adelante, en la irrelevancia del dato en orden a alterar el fallo en la instancia alcanzado.

SEGUNDO.- Ya en el territorio de la crítica jurídica, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en la letra c) del artículo 191 de la Ley procesal, estima la parte recurrente en un primer motivo de suplicación cobijado en ese precepto que la sentencia de origen vulneró lo establecido en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 .

En síntesis, sostiene el recurso que se está examinando que la resolución de la gestora que decretó el recargo prestación objeto de controversia se dictó ignorando el procedimiento a tal fin establecido, puesto que no se dio traslado a la UTE ahora recurrente de la propuesta del referido recargo en su día formulada por el Equipo de Valoración de Incapacidades sino con aquella resolución que estableció el recargo, incumpliéndose entonces el trámite de audiencia previa contemplado en el artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996 , omisión esa que pretirió el derecho de defensa de la empresa concernida por el recargo y omisión que ha de determinar por lo mismo la nulidad de aquella resolución de la Administración de la Seguridad Social.

La Sala no puede aceptar esa inteligencia ni, por ende, el motivo de suplicación que se está comentando. De conformidad con lo establecido en el artículo 7.2. d) de la Orden de 18 de enero de 1996 , dada para el desarrollo del Real Decreto 1300/1995 , sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la actividad instructora de los expedientes sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se instrumentará mediante el requerimiento a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de informe comprensivo de los hechos y circunstancias concurrentes, de la disposición infringida, de la causa legal que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones, así como del porcentaje de ese aumento. Y, en atención a lo dispuesto en el artículo 11.4 de la precitada Orden, cuando tras la mencionada actividad instructora se formule propuesta de recargo, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de ese recargo. En fin, de acuerdo con lo pautado en el artículo 7.8 de la Ley 42/1997 , reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es de la facultad de esa Inspección instar la declaración del recargo de prestaciones económicas de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Pues bien, tras formularse el 5 de diciembre de 2006 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de la Inspección de Trabajo en materia de recargo de las prestaciones causadas como consecuencia del accidente laboral sufrido por el Sr. Sergio , la citada Administración de la Seguridad Social participaba el siguiente día 19 del mes citado a la UTE empleadora del trabajador accidentado el inicio del correspondiente procedimiento tendente a la eventual imposición del recargo, invitando a esa parte interesada a formular las alegaciones y proponer la actividad probatoria que tuviera por conveniente para la defensa de su interés. Y, dando con ello satisfacción de lo previsto en el artículo 84 de la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común, el 7 de marzo de 2007 el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valladolid daba el preceptivo trámite de audiencia a la Unión Temporal de Empresas tan citada, poniendo en conocimiento de la misma la totalidad de lo actuado, efectuando la refutación que se consideró pertinente en relación con los alegatos vertidos en el curso del procedimiento por la citada empresa y concluyendo con la aseveración de que procedía efectivamente imponer el recargo prestacional. En consecuencia, se acomodó la actuación administrativa a las pautas esenciales que disciplinan el procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones que se contempla en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , habiéndose respetado indudablemente con ocasión de esa actuación los principios de defensa y contradicción.

TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación que la UTE recurrente edifica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley ritual atribuye a la sentencia de Valladolid la infracción de lo establecido en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala el pronunciamiento en la instancia denegado, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo emerge del inalterado relato fáctico de la sentencia de origen. D. Sergio , técnico titulado de túneles al servicio de la patronal FCC, S.A., Ayma, S.A., y Zarzuela, S.A., Unión Temporal de Empresas, dedicada a la actividad de tratamiento de residuos, sufrió accidente de trabajo el 26 de septiembre de 2006, padeciendo como consecuencia del mismo la amputación traumática del brazo derecho. El citado siniestro se produjo en presencia de los jefes de planta y de producción de la UTE acabada de identificar y tuvo lugar al intentar D. Sergio retirar unos residuos que se habían acumulado en la cinta transportadora de los mismos y a nivel del tambor de arrastre de la cinta. Para ello, el trabajador acabado de aludir, con la instalación en marcha, se subió a la zona lateral de la cinta e intentó con una espada metálica retirar la basura o los residuos acumulados entre la cinta y el tambor; en el segundo intento de llevar a cabo esa operación, resultó atrapada la mano derecha de D. Sergio por la cinta y succionado a renglón seguido el brazo, originándose la amputación traumática ya referida. En relación con el equipo mecánico en el que se accidentó el Sr. Sergio , la empresa titular del mismo dispone de un documento emitido por el fabricante denominado "atestado de conformidad". Y, en atención a las instrucciones de uso del citado equipo aportadas por el fabricante, figuran las siguientes prescripciones: no tocar entre el tambor y la transportadora con la cinta en marcha; no acceder ni tocar la zona de desplazamiento de la cinta durante el funcionamiento de la máquina; y realización de su mantenimiento exclusivamente con el equipo parado. Complementariamente, según ello aparece consignado en el acta de infracción diligenciada por la Inspección de Trabajo, la espada metálica con la que D. Sergio intentó retirar los residuos atascados entre la cinta y el tambor de arrastre era un instrumento en su día rescatado entre los residuos tratados en la planta y esa espada había sido utilizada en anteriores ocasiones por el trabajador accidentado para limpiar el rascador. De otro lado, entre la ya citadas instrucciones sobre uso del equipo en el que tuvo lugar el siniestro laboral tan citado obra que el mismo habrá de contar con protección a prueba de contacto en los tambores motrices y tensores. En fin, decretado por la Administración de la Seguridad Social un recargo del 30% sobre las prestaciones causadas por el accidente e impugnado jurisdiccionalmente ello por la UTE responsable del recargo, se actuó el pronunciamiento que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

Pues bien, a partir de ese capital estado de cosas, estima en síntesis la patronal recurrente que no se acomodó a derecho el recargo impuesto por la entidad gestora, por cuanto el accidente sufrido por el Sr. Sergio tuvo como exclusiva causa la temeraria imprudencia de ese trabajador, puesto que, no obstante su experiencia, su específica formación en materia de bloqueo de máquinas y equipos para efectuar reparaciones o limpiezas, y pese a haber recibido en el contexto del episodio accidental la orden de parar la cinta, acometió por propia y exclusiva iniciativa una maniobra extremadamente peligrosa y a todas luces potencialmente generadora de daños a la salud o la integridad del trabajador.

La Sala no puede compartir esa inteligencia. En efecto, pese a coincidir el Tribunal con la parte recurrente en la percepción de la peligrosidad del procedimiento de trabajo al que acudió D. Sergio para retirar los residuos que se habían acumulado entre el tambor de arrastre y la cinta transportadora, y aun aceptando incluso que esa percepción habría de surgir sin necesidad de formación específica alguna en materia de riesgos laborales y desde simples pautas de sentido o razonabilidad comúnmente admitidas, es sin embargo también poco discutible que la imprudente maniobra del trabajador no sólo fue consentida y aprobada con ocasión del episodio accidental, sino que se trataba incluso de un procedimiento de trabajo instaurado o incorporado en términos de normalidad en la empresa a la hora de acometer eventuales acumulaciones de residuos en la cinta transportadora. Así tiene que ser ello sostenido, puesto que no de otra manera se explica lo siguiente: que se tolere el uso como instrumento de trabajo de una espada metálica que ha sido rescatada de los residuos llegados a la planta de tratamiento de la UTE que ahora recurre; que el uso de ese instrumento haya tenido lugar en plurales ocasiones; y que, contra las taxativas instrucciones del fabricante del equipo de trabajo y pese a las elementales cautelas preventivas en materia de limpieza o mantenimiento de máquinas en funcionamiento, el recurso a la espada metálica y la operatoria que con la misma se sigue se efectúe a presencia del jefe de producción y del jefe de planta de la empresa, reiterándose incluso la maniobra, y no actuándose tajante prohibición alguna al respecto por esos responsables de la instalación industrial. Así las cosas, para este Tribunal fue manifiesto el incumplimiento en el caso litigioso del deber patronal de seguridad contemplado en los artículos 4.2. d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , puesto que la satisfacción de ese deber no se colma con el formal cumplimiento de los principios de la acción preventiva que se establecen en el artículo 15.1 de esa Ley de Prevención de Riesgos Laborales , sino que exige también la asunción por la empresa de una posición de garante del material y efectivo cumplimiento de tales principios, posición jurídica esa que implica la asunción de una actitud tajantemente imperativa en cuanto a ese cumplimiento y radicalmente beligerante frente a las conductas elusivas de ello, beligerancia que puede y debe incluso discurrir por el territorio de lo disciplinario-laboral. Y el referido incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad se manifestó en la preterición de las prescripciones reglamentarias de seguridad laboral que establecen que "los equipos de trabajo no deberán utilizarse en forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante", que la limpieza o retirada de residuos de equipos de trabajo que haya de efectuarse cerca de un elemento peligroso "deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente", y que "las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo", prescripciones las transcritas contenidas en los números 3, 6 y 14 del apartado 1 del Anexo II, del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Y el incumplimiento por la Unión Temporal de Empresas recurrente de las citadas prevenciones reglamentarias de seguridad fue vulneración causalmente eficiente del resultado lesivo de la integridad y de la salud del trabajador accidentado, puesto que la imprescindible y exigible tajante prohibición por parte de los responsables de la planta industrial de que el Sr. Sergio efectuara la limpieza o la retirada de residuos como lo hizo hubiere evitado sin duda la producción del resultado lesivo.

Por consiguiente, concurrieron en el caso litigioso los tres pilares o requisitos constitutivos de la juridicidad del recargo de prestaciones de Seguridad Social contemplado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que con ocasión del accidente de trabajo sufrido por D. Sergio medió un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad reglamentariamente establecidas, quebranto del que derivó un resultado lesivo de la integridad y de la salud del accidentado y vulneración que fue causalmente eficiente de ese resultado lesivo. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia y siendo perfectamente innecesario el análisis del concurso en el caso litigioso de otros eventuales incumplimientos empresariales de normas de seguridad, habida cuenta los términos del debate en el recurso suscitado, se impone por lo mismo la íntegra ratificación de tal sentencia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS FCC, S.A., AYMA, SA., ZARZUELA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid , en virtud de demanda promovida por referida recurrente contra D. Sergio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE PRESTACIONES y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y condenamos a la UTE recurrente a abonar la suma de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida e impugnante de la suplicación formalizada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.