Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
AVILES
SENTENCIA: 00109/2021
AUTOS 255/20
SENTENCIA
En la ciudad de AVILES A 3 DE MARZO DE 2021
DOÑA MARÍA LEON ESCOBEDO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 DE AVILÉS tras haber visto los presentes autos nº 296/2020 sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD,en el que ha sido parte como demandante DON Augustoque comparece representado por el letrado Omar Sánchez Rodríguez y de otra como demandados S.I.K ASTURIAS PARAISO NATURAL S,L. Y CANTABRICO ASTUR SERVICIOS DE HOSTELERIA S.L.,representados por la procuradora Gabriela Muro de Zaro ,y asistidos del letrado Eladio Javier Rico siendo parte el FOGASA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Augusto, se interpuso DEMANDA DE DESPIDO y en reclamación de cantidad contra las empresas S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL y CANTABRICO ASTUR SERVICIOS DE HOSTELERÍA S.L., solicitando se dictara Sentencia por la que ,estimando la demanda, se declare la improcedencia del despidodel que ha sido objeto el actor, condenando:- Solidariamente a las empresas demandadas, a readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de producirse el despido, abonando los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicha fecha o al abono de la indemnización correspondiente,así como al abono de las cantidades adeudadas por los conceptos mencionados en el cuerpo de la presente demanda, en cuantía de 11.629,63 euros, con más los intereses legales correspondientes, y ello con expresa imposición de las costas del proceso, de acuerdo con lo establecido en el párrafo tercero del artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO.-Se admitió a trámite la demanda y se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art. 103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocadas las partes a juicio la parte demandada se opuso a la demanda, la parte actora se ratificó en su demanda solicitando en ambos casos el recibimiento del pleito a prueba, todo ello en los términos que se recogen en la grabación correspondiente.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes personadas consistente en documental y testifical. Practicada la prueba, en conclusiones la parte elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-.-El demandante, nacido el día NUM000 de 1977, suscribió con la demandada S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L. Contrato de trabajo de naturaleza temporal, en fecha 20 de agosto de 2018, y por una duración inicial que se extendía hasta el 24 de febrero de 2019 , y Nuevo contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 25 de febrero de 2019, eventual por circunstancias de la producción , con una duración inicial hasta el 20 de agosto de 2019 ,continuando el actor desempeñando su actividad laboral después de dicha fecha, con una jornada laboral a tiempo completo, en horario de mañana y tarde, siendo el único trabajador que prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la demandada S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L. tenía abierto al público en el número 152 de la calle Ezcurdia de Gijón.
SEGUNDO.-,La categoria laboral reconocida por las empresas del actor es la ayudante de dependiente , si bien éste era la única persona que prestaba sus servicios en la tienda abierta al público en Gijón , en la que prestaba servicios como dependiente, contando con formación reconocida graduación en Arquitectura de Interiores de la Universidad de la Coruña ,y además de atender como dependiente en el centro de trabajo realizaba los diseños y los proyectos que se confeccionaban para la venta y posterior instalación de cocinas, diseños que se realizaban para exhibirlos directamente a los clientes a fin de que estos pudieran valorar la instalación que finalmente se llevaría a cabo. Para la realización de estos diseños, se utilizaban diversos programas informáticos, como el AutoCad o el Sketch-Up. Junto con la realización de estos proyectos se llevaba también a cabo la realización de los presupuestos.
TERCERO.-..El actor prestaba sus funciones laborales tanto para la empresa S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L como para la empresa CANTABRICO ASTUR SERVICIOS DE HOSTELERIA S.L , las cuales tiene el mismo administrador Único, el mismo domicilio social, giran en la misma actividad y eran gestionadas por la misma persona , Doña Eulalia desde el local de Gijón, hay identidad de socios , tiene el mismo objeto social y confusión de plantillas así como apariencia externa de unidad y en las que el actor desempeñaba su actividad laboral de dependiente.
CUARTO.-En fecha 7 de abril de 2020, se le comunicó por la empresa despido disciplinario en base al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores por transgresión de la buena fé contractual y por disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, siendo reconocida la improcedencia del despido por la empresa y fijando cantidad correspondiente en concepto de indemnización, la cual no ha sido abonada .
QUINTO.-El salario del actor debe ascender a 1614,86 euros mensuales (salario base 1211,15 euros más parte proporcional de extras 403,71 euros) Nivel II y ha estado percibiendo un salario de 1167,08 Euros,
Ello supone que le corresponde un salario diario de 53,82 euros.
SEXTO,.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Sector del Comercio en general del Principado de Asturias (BOE 11-II-2019)
SEPTIMO.-Las empresas demandadas tienen menos de 25 trabajadores.
OCTAVO .-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- Relata el demandante quesuscribió con la demandada ,S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L. ,los siguientes contratos de trabajo, sin solución de continuidad entre los mismos: -Contrato de trabajo de naturaleza temporal, en fecha 20 de agosto de 2018, y por una duración inicial que se extendía hasta el 24 de febrero de 2019 -Nuevo contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 25 de febrero de 2019, eventual por circunstancias de la producción ,con una duración inicial hasta el 20 de agosto de 2019. Señala que la relación laboral de naturaleza temporal, se convirtió en indefinida al haber llegado la fecha de finalización de la misma, el 20 de agosto de 2019, y continuar el demandante prestando sus servicios para la empleadora, por lo que ostentando la condición de indefinido, el pasado 7 de abril de 2020, se le comunicó por la empresa ,despido disciplinario en base al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores por las razones contenidas en el mismo. Afirma que su jornada era a tiempo completo, en horario de mañana y tarde, y que era el único trabajador que prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la demandada S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L. tenía abierto al público en el número 152 de la calle Ezcurdia de Gijón, afirmando en cuanto a su categoría profesional que los diversos contratos suscritos establecían la categoría de ayudante de dependiente y, sin embargo, lo cierto es que de ninguna manera puede entenderse que desarrollase labores de ayudante de dependiente (nivel IX del convenio de aplicación), ya que era la única persona que prestaba sus servicios en la tienda abierta al público en el número 152 de la calle Ezcurdia, razón por la que no podrá ser ayudante de nadie , y en todo caso , sería dependiente de la tienda mencionada ,convirtiéndose de esta manera en dependiente mayor, de acuerdo con la clasificación profesional establecida en el convenio de aplicación , y también manifiesta el incorrecto encuadramiento en la categoría de ayudante de dependiente y por lo tanto, la inferior retribución que se le venía abonando respecto de la que le correspondía, y que que además vino desarrollando labores propias de la formación que ostenta, en concreto la graduación en Arquitectura de Interiores de la Universidad de la Coruña, de manera que el nivel retributivo aplicable, ha de ser el correspondiente al nivel II de Titulado Medio. No solo la formación determinará la retribución hoy reclamada, sino, y sobre todo, el trabajo desarrollado por el demandante que, además de atender como dependiente en el centro de trabajo ya indicado, realizaba los diseños y los proyectos que se confeccionaban para la venta y posterior instalación de cocinas, diseños que se realizaban para exhibirlos directamente a los clientes a fin de que estos pudieran valorar la instalación que finalmente se llevaría a cabo. Para la realización de estos diseños, se utilizaban diversos programas informáticos, como el AutoCad o el Sketch-Up. Junto con la realización de estos proyectos se llevaba también a cabo la realización de los presupuestos. Por lo tanto, la realización de presupuestos y de proyectos, en función de sus conocimientos técnicos, era en realidad el trabajo desarrollado por el demandante., por lo que dice , la categoría que habría de habérsele reconocido al demandante, y por la que se le tenía que haber retribuido habría de ser la de nivel II del convenio de aplicación, y la retribución la de 1211,15 euros mensuales más cuatro pagas extraordinarias del mismo importe. Refiere también que el día 7 de abril de 2020 , se le entregó comunicación por la que se procedía al despido disciplinario con efectos a ese mismo día. y en la que se le señalaba que en base al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores se procedía al despido por la trasgresión de la buena fe contractual y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo, reconociendo la empresa el despido improcedente y manifestando, el abono de una cantidad por indemnización que nunca se le entregó por lo que reclama esa cantidad así como las diferencias salariales por la categoría y nivel retributivo, vacaciones y liquidación que cifra en
2019 1614,86 1167,08447,78 Mayo20191614,861167,08447,78 Junio 191614,861167,08447,78 Julio 20191614,861167,08447,78 Agosto 20191614,861167,08447,78Septiembre 20191614,861167,08447,78 Octubre 20191614,861167,08447,78 Noviembre 20191614,8601614,86 Diciembre 20191614,861167,08447,78 Enero 20201614,8601614,86 Febrero 20201614,8601614,86 Marzo 20201614,8601614,86 Abril 2020 (7 días) 376,800376,80 Liquidación vacaciones 1211,1501211, 15 T OTAL 11.629,63 . Por todo ello solicita se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor, condenando:- Solidariamente a las empresas demandadas, a readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de producirse el despido, abonando los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicha fecha o al abono de la indemnización correspondiente, así como al abono de las cantidades adeudadas por los conceptos mencionados en el cuerpo de la presente demanda, en cuantía de 11.629,63 euros, con más los intereses legales correspondientes, y ello con expresa imposición de las costas del proceso, de acuerdo con lo establecido en el párrafo tercero del artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y se condene a todas las demandadas a estar y pasar por dicha declaración .
Frente a dichos pedimentos ,se oponen las demandadas alegando ,en primer lugar falta de legitimación activa respecto de la empresa Cantábrico Astur Servicios de hostelería y la indebida acumulación de acciones de despido y clasificación profesional o cantidad , negando que el demandante realizara más labores profesionales que las propias de un ayudante de dependiente , al estar supervisadas todas sus actuaciones por la encargada de la empresa, que era quién realizaba presupuestos y trataba con clientes .
Con carácter previo a entrar a conocer sobre el fondo del asunto Y planteadas excepciones vertidas por la parte demandada, consistentes en la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada Cantábrico Astur servicios de hostelería sl y acumulación indebida de acciones, debemos manifestar aquí que serán resueltas a lo largo de la presente fundamentación, en relación con las cuestiones de fondo con las que están íntimamente relacionadas .
En primer lugar ,debemos destacar que la demanda objeto del procedimiento tiene su base en el despido disciplinarioque es alegado por la demandada , la cual, como así consta referido en los hechos probados de la presente resolución, ha reconocido el carácter improcedente del mismo, fijando en la carta de despido, de manera que no es necesario entrar a conocer sobre los motivos alegados en dicha carta , al ser reconocida la improcedencia del mismo ,de manera que la única cuestión controvertida entre las parteses la indemnización que por tal concepto debe corresponderle y la categoría profesional del demandante y su nivel retributivo, así como la cantidad que reclama por dichos conceptos.
Una vez operado ,el despido una de las posibles actuaciones en las que los trabajadores se encuentran es la de reclamar todas aquellas cantidades que le sean posibles y que estén justificadas y amparadas por la normativa , lo que hasta ese momento no había verificado al estar vigente la relación laboral , entre esas situaciones una posible es la que se nos presenta aquí de exigir las diferencias salariales por desempeño de una categoría superior por la que la empresa venía remunerando, y es aquí donde nos encontramos con la alegación de la demandada sobre la indebida acumulación de acciones , de manera que se nos plantea si es posible a la impugnación del despido acumular la reclamación de estas cantidades.
Las reclamaciones de cantidades por este concepto tienen su propia y específica acción referida en el art 137LRJS, debiendo primero quedar acreditado, claro está, que la persona trabajadora viene desempeñando realmente funciones encuadradas en una categoría superior y que le otorga el derecho de percibir un salario mayor.
A este respecto la sentencia del Tribunal supremo de 12 de junio de 2006 y reiterado en Sentencia de 19 de octubre de 2007 , establece que no se produce un acumulación indebida de acciones cuando lo que se pide es que se calcule la indemnización del despido sobre el salario que correspondía a las funciones efectivamente desempeñadas por el despedido, siendo esta una pretensión que ha de resolverse en el proceso de despido, de manera que enel procedimiento de despido se entrará a valorar si la persona trabajadora ha desempañado unas funciones que le asistiría a percibir unas cantidades de mayor cuantía a efectos de calcular la indemnización que le correspondería , fundamentando dicha resolución que no se estaría ejercitando una acción de clasificación profesionalya que lo único pretendido es que se calcule la indemnización del despido con el salario que efectivamente le corresponde a la persona trabajadora por sus funciones desarrolladas que es lo que al fin y a la postre solicita el demandante en el suplico de su demanda .
En todo caso, dicha resolución ya afirma que se trata de una solución que no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesalesde las partes , ya que en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido, trabajo realizado y salario. Reconociendo a su vez, aunque afirma que ello no limita el empleo de otros medios de prueba, que la única limitación será la ausencia del informe del art.137.2 LRJS .
La citada resolución también dice que impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela judicial efectiva, ya que, si la persona trabajadora no pudiera reivindicar el salario procedente en el procedimiento de despido conforme a la funciones realmente desempeñadas, vería calculada la indemnización en un salario inferior, y cuando reclame las diferencias de indemnización se encontraría con que la sentencia por despido ha producido efecto negativo de cosa juzgada y que se vería mermado el principio de economía procesal, pues si se admitiera dicha reclamación en otro proceso, tendrían que seguirse dos procedimientos para decidir algo que podría haberse resuelto en el procedimiento de despido , a igual conclusión llega lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.2007 , EN la que afirma que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre la clasificación profesional, aunque no constituiría una acumulación indebida de acciones, sino, como ya se venía comentado en la anterior sentencia, se trata una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente.
Es decir, se tendría que readmitir al trabajador con la categoría que tenía en el momento del despido pero con las funciones que realmente venía desempeñando sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. De este modo, viene a reiterar que no se está ejercitando ninguna acción de clasificación profesional, siendo válida la acumulación.
En resolución de fecha 25 de septiembre de 2017 el TSJ MADRID señala que esta misma cuestión, en conexión a su vez con la excepción de falta de acción, ha sido ya abordada y resuelta, en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, en las sentencias de esta misma Sala y Sección, de fechas 16-5-17, recurso no 285/17 , y de 10-7-17, recurso no 525/17 , en los siguientes términos: ' La indebida acumulación de acciones y la falta de acción invocadas por la CM se deben examinar conjuntamente y proceder a su desestimación, conforme a la previsión contenida en el último párrafo del art. 26.3LRJS , a tenor del cual:
'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores,sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante '.
La acumulación permitida en este precepto debe entenderse en el sentido que exponen las sentencias de esta Sección Sexta de fecha 27 de abril de 2015 (rec. 97/15 ), repetida en la de 6 de febrero de 2017 (rec. 1011/16 ), en estos términos:
'... Esta norma se ha interpretado por la Sala de este TSJ - sentencia de 3-3-2014 (rec. 1383/2013) - en el entendimiento de que la misma (...) no encierra el sentido estricto que se le daría si por liquidación hubiéramos de entender exclusivamente la que se refiere a los días de salario por los días trabajados, pendientes de abono en la fecha del despido y la parte proporcional de las pagas extras reglamentarias o convencionales.Bien al contrario, liquidar es saldar, pagar o satisfacer lo que está pendiente, y por ello, si en el momento en que se produce la extinción del contrato, la empresa adeuda retribuciones aun no abonadas, su reclamación es viable junto con la de despido, ysolo cuando 'por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad')...'.
De ello se deduce que, ejercitada acción de despido y, de no existir éste, la reclamación de indemnización por la válida extinción contractual, cabe decidir ambas cuestiones en un mismo litigio. De hecho, así lo hizo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2017, y en resoluciones más recientes, la respuesta a esta cuestión es la misma , sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, uno de fecha de 5 de julio de 2019 y otro de 17 del mismo mes y año. En ellas se dice que hay que señalar que el art.26.3 LRJS en su párrafo segundo referente a la acumulación de acciones establece que: ' El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'La interpretación que lleva a cabo el TSJ de Cataluña es que la regla general admite ahora la acumulación de acciones de despido y reclamación de cantidades adeudas hasta esa fecha, sin que deba entenderse la expresión literal 'la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha',como una limitación a partes proporcionales devengadas de retribuciones de periocidad superior al mes, o vacaciones no disfrutadas, o las cantidades ya reconocidas por la empresa en el documento a que se refiere el art.49.2 ET, de manera que concluye dicho tribunal que no se puede sostener que estemos ante una acumulación de acciones indebidas. En este caso, despido y reclamación de cantidad por diferencias salariales por superior categoría, si bien no es posible la acumulación de acciones en los casos de despido dentro de un mismo juicio. Esta regla general tiene como excepción la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidad adeudadas, considerando que en este concepto también pueden entrar las diferencias salariales derivadas del desempeño de funciones de categoría superior, pues si ese juicio es posible para calcular la indemnización en un proceso de despido, también es posible cuando la acción es autónoma reclamando la cantidad.
Resuelta la excepción alegada debemos entrar a conocer las demás cuestiones controvertidas .
Así las cosas , una cuestión también suscitada consiste en determinar si las empresas codemandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales , y a fin de responder solidariamente de la reclamación de cantidad efectuada por el trabajador y por ende , si es estimable o no la excepción de falta de legitimación alegada.
El litisconsorcio pasivo necesario es originariamente una figura de creación jurisprudencial que trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido. Conforme se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2015 (rco. 352/2014), « de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala IV /TS (entre otras muchas,STS29/07/2001), el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio; de modo que, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 165/1999 ), la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, por afectar al orden público, queda bajo la vigilancia de los Tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de aquellos que deben ser llamados al proceso como parte».
Sentado lo anterior, los argumentos que para la demandada sustentan la excepción invocada de falta de legitimación no pueden ser atendidos ,a la vista de la prueba documental aportada y en especial de lo declarado por Doña Eulalia , encargada de las empresas como ella misma reconoció en sus manifestaciones , la cual además añadió que era ella quien se encargaba de ambas empresas desde el local de Gijón , que en el mismo ordenador se encontraba la documentación de las empresas, presupuestos, informes y demás y que ella llevaba la gestión de esas empresas , de manera que observando las escrituras notariales aportadas, los `presupuestos confeccionados a nombre de dicha empresa y bajo su rótulo , los whatssapp aportados , las alegaciones de las partes y fundamentalmente como decimos la clarificadora declaración de Doñas Eulalia ,debemos concluir que el actor prestaba sus funciones laborales tanto para la empresa S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L como para la empresa CANTABRICO ASTUR SERVICIOS DE HOSTELERIA S.L, las cuales tiene el mismo administrador Único, el mismo domicilio social, giran en la misma actividad y eran gestionadas por la misma persona , Doña Eulalia desde el local de Gijón, hay identidad de socios , tiene el mismo objeto social y confusión de plantillas así como apariencia externa de unidad , ambas litigan con el mismo Procurador y Letrado , y en las que el actor desempeñaba su actividad laboral de dependiente , lo que debe tener sus consecuencias en cuanto a la condena solidaria de aquellas .
SE GUNDO.-Como ha venido recordando la doctrina más autorizada, siendo el contrato de trabajo un negocio jurídico bilateral, que es fuente de obligaciones para ambas partes, la esencial para el trabajador la de trabajar y para el empresario la de retribuir dicho trabajo, su cumplimiento y ejecución no puede pender de declaraciones o manifestaciones de voluntad unilaterales de las partes, pues dispone e art. 1256C.Civil que 'El cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrario de uno de los contratantes', sin embargo precisamente, el despido es paradójicamente, la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario y para resolver tal contradicción, se exige que la misma se sustente en una causa, en una circunstancia obstativa a la continuación del contrato, que de esta manera justifique jurídicamente dicha voluntad resolutoria del empresario, al no reconocer nuestro ordenamiento jurídico el despido 'ad nutum' o sin causa.Y siendo por tanto una institución causal, las causas que justificarían el despido en nuestro derecho, pueden ser subsumidas en estas dos:1º Un hecho, o conjunto de hechos, independiente de la voluntad de las partes, que definitivamente impida la continuación del contrato, estaríamos entonces ante los despidos por fuerza mayor.2º Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador, lo que daría lugar en tal caso a los despidos disciplinarios, 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1ET ).
Causas que enfocadas desde la teoría general de las obligaciones, la primera sería una aplicación de la regla de que las obligaciones se extinguen 'cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible' ( art. 1.18 4CC ), mientras que la segunda, lo sería de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, que 'para el caso de que uno (de los obligados) no cumpliere lo que le incumbe' se concede al otro ( art. 1.124C.Civil ).
Sin embargo, la realidad nos demuestra que puede darse el caso de que el empresario despida sin causa justificada , o con causa insuficiente, en tales supuestos, en base a lo que se dio en denominar la 'fuerza institucional del despido causal', ha venido considerando por su parte la jurisprudencia ( SSTS de 23 de marzo, 25 de mayo , 7 de junio, 22 de septiembre, 15 de octubre, 2 de noviembre de 1993 , 24 de enero y 21 de febrero de 1994 y 30 de enero de 1995 ), a salvo supuestos de nulidad, como señalaba la sentencia de 23 de marzo de 1993 , que procederá la calificación del despido como improcedente, pues tal calificación 'no es, en absoluto, exclusiva del despido disciplinario, sino que puede aplicarse, también, normalmente, a cualquier despido causal, es decir, a cualquier despido en el que el empresario alega una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual comprendido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ', pues estos despidos deberán ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario no quede acreditada y se cumpla el requisito de la comunicación escrita del artículo 55.1 de dicho Estatuto. Por otra parte, como establece la sentencia de 28 de junio de 1994 , del juego de los artículos 55 del estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral,se desprende que el despido debe ser calificado como improcedente cuando no pueda serlo como procedente -por acreditarse la causa extintiva y comunicarse en forma- o nulo, al estar tasados los supuestos de nulidad. De esta forma, se establece como doctrina unificada que la calificación de despido improcedente es la que corresponde a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando se cumplen los requisitos formales aplicables en cada caso y no se está en los supuestos que contempla la Ley de Procedimiento Laboral'.No pudiendo confundirse tales causas, con las que previene el art. 49.1.b) ET cuales serían 'las consignadas válidamente en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario', pues como dispone laº STS 8.7.2014 : 'El artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore 'causas' que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones.
Sentado lo anterior ,la relación jurídica que vincula el actor con las demandadas era un Contrato de trabajo de naturaleza temporal, en fecha 20 de agosto de 2018, y por una duración inicial que se extendía hasta el 24 de febrero de 2019 ,Nuevo contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 25 de febrero de 2019, eventual por circunstancias de la producción con una duración inicial hasta el 20 de agosto de 2019, si bien el actor continuó desempeñando su actividad laboral después de dicha fecha, hasta que fue despedido en fecha 7 de abril de 2020 , en todo caso , esta contratación es irregular a la vista de lo establecido y razonado entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Supremo 262/2014, en la que se declara celebrados en fraude de ley siete contratos eventuales por circunstancias de la producción realizados al mismo trabajador entre los años 2004 y 2010 en los que no se especificaba la causa excepcional de dichas contrataciones y que tampoco pudo demostrar la empresa en juicio. El Tribunal aprecia que lo que existe realmente es'una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad',que debería ser cubierta a través de un contrato de fijo discontinuo. La Sentencia declara el derecho del trabajador a que todos esos periodos trabajados se consideren como de trabajos fijos discontinuos y, por tanto, que su relación laboral se tenga por iniciada en la fecha del primer contrato. En este caso tampoco consta reconocido que el trabajador encadenó los contratos y una vez finalizado el segundo , continuó trabajando , lo que conlleva el reconocer su carácter de indefinido a los efectos ahora interesados.
Por otro lado ,no consta o no han sido acreditadas las causas de despido alegadas en la carta remitida al actor , en la que como ya dijimos se reconoce el carácter improcedente del mismo , lo que así debe ser declarado .
Al ser improcedente el despido y considerando la fecha de inicio y cese de la relación laboral 20 de agosto de 2018 y 7 de abril de 2020 , la cuantía que procedería como indemnización , caso de ser elegida esa opción , se elevaría a 3108,11 Euros
TERCERO.-La categoría profesional del actor reconocida no se corresponde con las tareas por él desempeñadas en ambas empresas ,lo que es palmario a la vista de la prueba aportada , y especialmente de lo manifestado por Doña Eulalia , la cual , si bien se mantuvo muy cauta al inicio de su declaración , en la que en un primer momento no reconoció ni manifestó ser partícipe de sus órganos de dirección, si fué a lo largo de dicha declaración evidenciado la realidad de los hechos en consonancia con lo manifestado por el actor, ya que dijo que no estaba siempre en la oficina, porque tenía una hija a la que atender , y que el actor hacía proyectos y presupuestos y para ambas empresas, lo que además se corrobora con la prueba documental obrante en las actuaciones , y se deduce de las conversaciones de whatsapp aportadas, que no han sido impugnadas y de cuya veracidad no se ha mostrado duda alguna ni han sido impugnadas , además de los proyectos y presupuestos aportados por el actor ,que tampoco han sido discutidos o puestos en duda .
Así las cosas ,el desempeño del actor no era de un mero ayudante de dependiente sino de un verdadero dependiente , como así alega, contando además con formación reconocida en graduación en Arquitectura de Interiores de la Universidad de la Coruña ,y además de atender como dependiente en el centro de trabajo realizaba los diseños y los proyectos que se confeccionaban para la venta y posterior instalación de cocinas, diseños que se realizaban para exhibirlos directamente a los clientes a fin de que estos pudieran valorar la instalación que finalmente se llevaría a cabo y para la realización de estos diseños, se utilizaban diversos programas informáticos, como el AutoCad o el Sketch-Up, también junto con la realización de estos proyectos se llevaba a cabo la realización de los presupuestos. Debiendo ser su retribución la establecida en el nivel II del convenio de aplicación, y en cuantía de 1211,15 euros. más parte proporcional de extras ,lo que también debe tener consecuencias a los efectos interesados
CUARTO-Anudada a la petición principal de declaración De improcedencia del despido , ejercita la actora acción en reclamación de cantidad por diferencias retributivas .
Asi las cosas ,teniendo en cuenta entre las circunstancias que llevan a la declaración de improcedencia del despido figura la existencia de un contrato al que debería habérsele aplicado la tabla establecida en el nivel II del convenio de aplicación, la retribución sería de 1211,15 euros mensuales para nivel II según el convenio, más 4 pagas extraordinarias del mismo importe cuando percibió 1167,08 euros , a lo que hay que añadir las vacaciones no disfrutadas 1211,15 euros , sobre las que ninguna prueba se ha instado por las partes demandadas , carga de la prueba sobre las que recaía si querían sustentar sus alegaciones sobre disfrute o sobre los días que se dice no acudió al trabajo , por lo que la cantidad interesada por importe de 11.629,63 Euros es procedente con más intereses legales correspondientes que deberán abonar conjunta y solidariamente las empresas demandadas .
QU INTO,-,. En cuanto a la responsabilidad del FOGASA ,alega queen su condición de responsable legal subsidiario, y al amparo de las facultades que le asisten a tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Social manifiesta opción por el abono de la indemnización, conforme previene el art. 110.1.a)del mismo texto legal, dentro de los límites legales que se establecen en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. Que dicha opción se justifica, asimismo, por el hecho de que la empresa demandada, ha cesado en su actividad (se acompaña documento acreditativo), siendo por ello imposible la readmisión, con los efectos pertinentes. Igualmente y a los efectos interesados se señala sentencia número 236/2020 del T.S. de fecha 11 de marzo de 2020.. solicitando se tenga por ejercitada la opción por el abono de la indemnización, lo que se deberá tener en cuenta una vez conste acredita la insolvencia de las empresas .
SE XTO.-No procede hacer especial pronunciamiento en costas
Vistos los preceptos citados y demás de General y pertinente aplicación
Fallo
Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por DON Augusto CONTRA S.I.K. ASTURIAS PARAISO NATURAL S.L. Y CONTRA CANTABRICO ASTUR SERVICIOS DE HOSTELERIA S.L, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA ACTORA OPERADO EN FECHA 7 DE ABRIL DE 2020 ,condenando Solidariamente a las empresas demandadas, a readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de producirse el despido, abonando los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicha fecha , o bien a su elección al abono de la indemnización correspondiente que se cifra en la cantidad de 3108,11 Euros, así como al abono de las cantidades adeudadas por diferencias salariales en cuantía de 11.629,63 euros, con más los intereses legales correspondientes,sin que proceda hacer especial pronunciamiento en costas, con la responsabilidad legal correspondiente del FOGASA una vez conste acredita la insolvencia de las demandadas .
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta , a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
