Sentencia Social Nº 1083/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4264/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004264/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01083/2009

Sentencia nº 1083

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 22 de diciembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1083

En el recurso de suplicación 4264/09 interpuestos por COMPAÑÍA MERCANTIL ANONIMA EULEN S.A., representado por el Letrado don JOSE ANTONIO GALLARDO CUBERO, y por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, AENA, representado por la Letrada doña YOLANDA OTERO SANCHEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 15 DE MADRID en autos núm. 1494/08 siendo recurrida Zaira . Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Zaira , contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA Y EULEN SA. en reclamación sobre DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Zaira , presta sus servicios para la empresa demandada EULEN, S.A. (en adelante EULEN), en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, suscrito con fecha 01-03-01, consistente en el "servicio de información y atención salas vip del Aeropuerto de Madrid/Barajas, y mientras dure el contrato mercantil de arrendamiento de servicios entre EULEN Y AENA", que fue modificado mediante Acuerdo de 01-01-06, constituyendo el objeto "la realización de servicios de atención al público en el Aeropuerto de Madrid Barajas expediente NUM000 y todas aquellas actividades que directa o indirectamente se relacionen con dichas funciones a partir del 01/01/06 y por el tiempo que dure el contrato mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre EULEN SA, y aquélla empresa", ostentando la categoría profesional de Azafata, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 583?79 euros, en virtud de la jornada de trabajo pactada de 20 horas semanales desde el 01-02-08.

SEGUNDO.- Con fecha 30-09-05 ANEA y la mercantil también demandada Eulen, S.A., suscribieron contrato para el servicio de Atención al Público del Aeropuerto de Madrid/Barajas, de un año de duración, y con efectos de 1-01-06, como consecuencia de haber resultado dicha mercantil adjudicataria del expediente MAD NUM000 , cuyo pliego de condiciones técnicas, obrantes como documentos obrantes a los folios 617 a 654, entre otros, se tienen aquí por reproducidos.

TERCERO.- La demandante, desde el 24-01-08 presta sus servicios en la Sala de Autoridades y Pabellón de Estado del Aeropuerto de Barajas, realizando las funciones que detalla en el hecho tercero del escrito de demanda, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido. Las citadas funciones se llevan a cabo con el uniforme que facilita la empresa EULEN, que es igualmente quien abona a la demandante su salario.

CUARTO.- Al frente de dicha Sala de Autoridades se encuentra una Jefa de Protocolo, que es personal de AENA, a quien la demandante comunica las ausencias y bajas en el trabajo que tienen lugar, y también quien establece el horario a desarrollar según las necesidades puntualmente existentes, y asimismo el periodo vacacional.

Los materiales (decorativos, televisores, etc), el menaje y los productos perecederos de que dispone dicha sala son controlados y visados por la Jefe de Protocolo (folios 397 a 402 y 412 a 433 de autos). Los pedidos y los consumos realizados se controlan mediante notas de uno y otro tipo de AENA (folios 391 a 396).

QUINTO.- Con fecha 28-11-06 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción a la empresa EULEN, en materia laboral, "por haber puesto a disposición de otra empresa trabajadores por ella contratados, integrando así un supuesto de tráfico prohibido de mano de obra", siendo los hechos analizados la prestación de servicios de atención a salas de los trabajadores de Eulen en AENA, como consecuencia del expediente MAD NUM000 .

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa frente a AENA, habiéndose celebrado igualmente el acto previo de conciliación con la empresa EULEN con resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Estimo la demanda formulada por Dª Zaira , y declaro la existencia de cesión ilegal entre Entidad EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA, como empleadora cesionaria y la empresa EULEN, S.A., como empresa cedente, declarando igualmente la condición de trabajadora por tiempo indefinido de la entidad cesionaria EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA, con efectos de 24701/2008, condenando a ambas demandadas a estar y pasar por ambas declaraciones".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EULEN S.A. y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la parte actora contra las empresas EULEN SA y ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre AENA y la empresa contratista demandada, y el derecho de la parte actora a obtener la condición de trabajadora por tiempo indefinido de la empresa principal AENA, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, se interponen sendos recursos de suplicación por ambas empresas que tienen por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el de AENA además, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Así, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende AENA concretamente la modificación del hecho probado tercero , lo cual ha de examinarse a la luz de las exigencias tradicionalmente perfiladas por la jurisprudencia en esta materia, y que son:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente a merced de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, la redacción interesada es la siguiente: "TERCERO.- Las funciones que desempeña la demandante con la categoría profesional de oficial de primera administrativo-azafata, del Servicio de atención a Personalidades del Aeropuerto de Madrid-Barajas, son las correspondientes al objeto del expediente adjudicado por Aena a la empresa Eulen, S.A., y comunicadas a los mismos como anexo a su contrato de trabajo suscrito con Eulen, S.A., siendo las siguientes:

. Atender a las distintas autoridades y personalidades desde su llegada a las instalaciones (Salas) u otras dependencias hasta su salida.

. Colaborar con las instituciones destinadas en dichos recintos, así como con los agentes de Handling y departamentos implicados en cada caso.

. Controlar las peticiones de utilización de las salas que se reciban, según normativa vigente.

. Utilizar el programa CASA o cualquier otra aplicación informática específica que se indique.

. Tener conocimiento de las compañías aéreas que operan en el Aeropuerto, sus siglas y otros aspectos relacionados con ellas, así como de todas las dependencias del aeropuerto para facilitar cualquier información que les sea requerida, incluido el organigrama del mismo.

. Comunicar de inmediato a su superior de EULEN S.A. cualquier información que se reciba en la Oficina de Gestión de Salas de Autoridades de Aena, que exceda de lo habitual, haciéndolo constar en el libro de incidencias.

. Vigilará el estado de las instalaciones. Ante cualquier avería se pondrán en contacto con su superior inmediato para informar de ello.

. Cada vez que sea utilizada una Sala, comprobará el estado de la misma dando aviso a su superior inmediato, así como de los aseos. Comprobará y ordenará la prensa diaria."; cita el recurrente en su apoyo el pliego de prescripciones técnicas, pero dado que del mismo se podrían inferir las funciones que debería desempeñar la demandante, pero no las efectivamente realizadas, no cabe proceder a la modificación solicitada, sin perjuicio de que aquellas expresiones que pudieren ser predeterminantes del fallo se tengan simplemente por no puestas.

TERCERO.- La censura jurídica de fondo formulada por AENA, al amparo del apartado c) del artículo 191 TRLPL , denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la inaplicación del artículo 42 del mismo texto legal, mientras que en el escrito de suplicación articulado por la codemandada EULEN SA, además de esos preceptos, denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 de la constitución Española y los artículos 1, 5 y 20 del ET .

La fundamentación jurídica de ambos recursos coincide sustancialmente por lo que se examinarán conjuntamente, al igual que se ha efectuado en precedentes recursos de suplicación enjuiciados por esta Sala, que guardan la necesaria identidad de razón con el presente supuesto. Razones de seguridad jurídica imponen trasladar las argumentaciones en ellos vertidos (las plasmaba la sentencia de fecha 19.02.2008 ):

Entienden las recurrentes que en el presente caso no existe cesión ilegal de trabajadores al contar la empresa EULEN SA con una importante infraestructura y solvencia económica, siendo además la que organiza el trabajo, vacaciones, horarios e incluso algunos medios materiales, no siendo suficientemente trascendente el que la empresa principal proporcione algunos medios o sea la encargada del mantenimiento, siendo además diferente la actividad de cada empresa.

Para resolver la cuestión debemos partir que esta Sala ha dictado dos recientes resoluciones en supuestos prácticamente idénticos al que es objeto del recurso, en el que las demandadas eran las mismas empresas y los demandantes eran también trabajadores que prestaban servicios en la Sala de Autoridades del Aeropuerto y en esa resolución se decía: "Al respecto en un caso similar relativo a las mismas empresas declaró la Sala en sentencia de sentencia de 26-3-07 (recurso 5862/07 ) antes citada que debe partirse del contrato que las codemandadas celebraron para que EULEN, S.A asumiera las funciones inherentes al servicio de atención al público del aeropuerto de Madrid-Barajas conforme a las condiciones y estipulaciones establecidas a tal fin en el pliego de cláusulas administrativas fijadas en el oportuno expediente y de prescripciones técnicas elaboradas por AENA, que asignó tal servicio a la adjudicataria codemandada. Es evidente que la prestación de servicios de atención al público y a las salas del aeropuerto de autoridades, personalidades y prensa puede pactarse mediante el sistema de contrata, que en el plano laboral tiene su clara inserción en el art. 42 del ET , aunque como una abundante jurisprudencia social viene habitualmente señalando, en numerosas ocasiones resulta dificultoso poder delimitar con claridad la frontera entre la externalización del servicio acudiendo al medio lícito de la contrata y la figura irregular y proscrita de nuestro ordenamiento jurídico de la cesión de trabajadores que de principio y por lógica evidencia siempre es ilegal salvo cuando la cedente sea una empresa de trabajo temporal, de forma que en puridad de términos, la cesión es per se contraria a nuestro ordenamiento jurídico, a excepción del caso referido de expresa admisibilidad por la norma (art. 43.1 del ET ), figura depurada por la jurisprudencia, según la abundante y diversa casuística de cada litigio, hasta la última reforma de este precepto estatutario, operada por la Ley 43/2006, de 29-12-2006 , que todavía no es de aplicación en este litigio.

La sentencia de instancia declara acertadamente la concurrencia de cesión ilícita entre las empresas codemandadas por entender que EULEN S.A se ha limitado a facilitar mano de obra a AENA, con apoyo en el hecho de que es esta última la que organiza los servicios, fija las directrices de trabajo e imparte las instrucciones a los empleados de la contratista por medio de la jefa de protocolo de AENA, apreciación deducida de la prueba testifical practicada en juicio, debidamente valorada por la Magistrado de instancia, apreciación que, ya se ha dicho, a la Sala le está vedado revisar en razón del carácter especial y extraordinario de este recurso. La aserción con valor fáctico de probanza de este dato es relevante y decisivo para la resolución de la litis como fuerte indicio de la cesión desde el momento en que queda probado que es la empresa principal quien en la práctica ejerce las funciones organizativas, de dirección y control del proceso productivo o de servicios, impartiendo instrucciones y directrices a los trabajadores de la contratista, configurándose así como el verdadero y auténtico empresario o empleador real. En este punto también conviene matizar que la contrata lo es, ex art. 42 del ET , cuando el empresario que arrienda su servicio sigue el programa o las prescripciones fijadas por el principal, quien no por el hecho de que ejerza una función de control o supervisión global de la actuación del contratista deviene en cesionario ilícito, sobre todo cuando, como se da en el caso de la gestión de un determinado apartado de un servicio público, es el Organismo contratante quien fija e impone las condiciones de su prestación, mas -puntualizando también- sin necesidad de llegar a convertirse en la práctica en empresario de los trabajadores pertenecientes a la contratista, como ocurre cuando es aquél quien ejercita la dirección de su trabajo. Y en este sentido la sentencia de instancia no menciona dato alguno en relación con la existencia de empleado perteneciente a EULEN, S.A. que tenga asumida la función de control efectivo y real del trabajo de los demandantes, así como la de emisión de instrucciones o de exigencia de la oportuna responsabilidad por la actividad prestada, relatándose por la sentencia de instancia que la coordinadora de dicha empresa somete a la consideración de la jefa de protocolo de AENA su conformidad para aprobar el cuadro de vacaciones del personal de la contratista, así como de las nuevas contrataciones, siendo en definitiva el cargo referido del Organismo codemandado de quien dependen los actores en su ordinaria y habitual desempeño de los cometidos profesionales respectivos; distinto sería el caso en que la vinculación entre éstos y la jefa de protocolo de AENA se redujera a alguna orden concreta sobre el trabajo realizado, mas en los términos expuestos por la sentencia de instancia, esta relación no es esporádica o puntual sino continuada. En definitiva se verifica que la coordinadora referida dependiente de EULEN, S.A. es un cargo intermedio de carácter aparente o meramente formal que no lleva a cabo verdaderas funciones de dirección, control, organización y otras que son propias del empresario real (vid. en tal sentido sentencias del TSJ de Madrid de 14-5-2002 y 9-12-2004 , entre otras).

En consecuencia, cuando sin tratarse de empresa de trabajo temporal, ex art. 43.1 del ET , el objeto real de la obra o servicio es la mano de obra, entonces no nos hallamos ante una contrata, aunque sea para realizar labores que son propias de la actividad de la principal. Y el hecho de que la contratista sea empresa solvente, con patrimonio, actividad, infraestructura productiva y personal propio, de ámbito nacional, con muchos trabajadores a su servicio y de entidad económica relevante, no obsta a que pueda darse la cesión, aunque las condiciones de la contrata figuren en el correspondiente pliego de prescripciones técnicas, detalladamente estipuladas y con extensa previsión de cláusulas reguladoras de la obra o servicio a prestar, si posteriormente y en la práctica la inicial contrata se traduce en que el personal destinado a su ejecución desempeña con habitualidad su trabajo en dependencia del empresario principal, quien definitiva es el que llega a realizar la recíproca prestación del contrato salvo en lo que concierne al pago del salario y lo atinente a las obligaciones de la Seguridad Social, lo que no empaña una situación simulada de prestación de servicios de los trabajadores cedidos para quien no es realmente su empresario propio o inicial que lo deja de ser entonces con esta cualidad cuando el empleador auténtico es el principal, situación que ha de ser neutralizada al amparo del art. 6.4 del Código Civil .

En el deslinde de estas figuras, contrata y cesión, juega papel primordial el que no se mantenga a los trabajadores de la plantilla de la contratista dentro del poder de dirección de ésta (STS de 16-6-2003 ), sin ejercer por tanto los poderes inherentes a su condición de empresario, en dicción de la Ley 43/2006 antes aludida, que aun cuando posterior en su vigencia al caso actual, plasma las pautas -jurisprudencialmente preestablecidas- para entender cuando se produce la contrata y cuando la cesión. En definitiva, si es hecho incontestable que los actores trabajan en las instalaciones de AENA del aeropuerto de Madrid-Barajas recibiendo instrucciones de la jefa de protocolo de este Organismo, que fija los criterios de organización del trabajo, supervisa y da conformidad al cuadro de vacaciones propuesto por la coordinadora del proyecto, así como a las nuevas contrataciones (lo que tendría que ser ajeno al control de la principal mientras se ejecute la contrata ajustadamente a lo estipulado) sin intervención de cargo de EULEN,S.A. que desempeñe funciones organizativas, de dirección y las demás inherentes a las que el empresario tiene reconocidas por el ordenamiento jurídico, la conclusión a la que este trascendental antecedente conduce no puede ser otro que la coincidente con el pronunciamiento de la sentencia de instancia."

El relato histórico definitivamente conformado declara que la demandante también presta servicios en la Sala de Autoridades y Pabellón de Estado del Aeropuerto de Barajas, a cuyo frente se encuentra una Jefa de Protocolo, personal de AENA, a quien la demandante comunica las ausencias y bajas, quien establece el horario a desarrollar según las necesidades puntuales, y también el periodo vacacional, quien controla y visa los materiales, menaje y productos perecederos de que dispone la sala, y los pedidos y consumos son controlados mediante notas de uno u otro tipo de Aena. Tales consideraciones y dado que las circunstancias de la demandante son prácticamente idénticas a las de aquellos supuestos se impone igualmente el mantenimiento de la conclusión de instancia, plenamente ajustada a derecho, y la correlativa desestimación de los recursos interpuestos por las mercantiles codemandadas. Procede la condena en costas y la pérdida de los depósitos realizados para recurrir; en su virtud,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas EULEN SA y ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Madrid, en autos 1494/08 , a instancia de doña Zaira contra las recurrentes y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir, dándoles el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000426409 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.