Sentencia Social Nº 1080/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1099/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0006127

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001099 /2015MRA -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001249 /2013

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , Eleuterio , BETOMWERK OBRAS Y SERVICIOS SL.

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, SANTIAGO BIANQUI REBAGLIATO , GUILLERMO BARROS ARIAS- CASTRO ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR DON LUIS F DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001099 /2015, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 578 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001249 /2013, seguidos a instancia de Eleuterio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA,BETYOMWERK OBRAS Y SERVICIOS SL siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Eleuterio , BETOMWERK OBRAS Y SERVICIOS SÑ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 578 /2014, de fecha diecisiete de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Eleuterio vino trabajando desde el 01-06-12 para la empresa demandada BETOOMWERK OBRAS Y SERVICIOS, S.L., haciéndolo como albañil. Cesó el 30-06-13. Dicha empresa tenía asegurada la contingencia profesional con la Mutua LA FRATERNIDAD./Segundo.- Por resolución de fecha 22-07-13 fue declarado afecto de IPA derivada de enfermedad profesional, y ello por padecer: neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B. Defecto ventilatorio restrictivo. Prebiacusia e hipoacusia por trauma acústico crónico. Se fijó una base reguladora de 1.320,69 euros, y la responsabilidad de la mutua LA FRATERNIDAD:Tercero.- Presentada reclamación previa por la mutua, se dictó resolución el 09-10-13, desestimatoria de la misma./Cuarto.- El trabajador vino trabajando desde el año 1985 en la actividad de canteras, hasta el año 2006, año a partir del cual vino prestando servicios en empresas cuya actividad era la construcción.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por la mutua LA FRATERNIDAD contra la empresa BETOOMERK OBRAS Y SERVICIOS SL, la Mutua Patronal Eleuterio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se declara que la responsabilidad en el abono de la prestación reconocida corresponde al INSS, exonerándose a la mutua LA FRATERNIDAD de dicha responsabilidad, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-3-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-2-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, contra la sentencia de instancia que estimando la demanda, declaro que la responsabilidad en el abono de la prestación reconocida, corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y lo hace, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, mediante examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, por aplicación indebida del art. 68.3.c) de la LGSS en la redacción dada por la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2008 en relación con la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27.5.2009.

Sostiene el recurrente en su motivo único que, teniendo en cuenta las reformas operadas en el TRLGSS por las leyes 51/2007 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 en su D.F. 8ª y por la Ley 2/2008 de 23 de diciembre de Presupuesto Generales de Estado para el año 2009 en su D.F. 3ª de los artículos 68,87,200 y 201 del TRLGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, así como lo regulado en la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27.5.2009 (que si bien no es norma jurídica pero si una forma de interpretación), la responsabilidad en el abono de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional en este caso es de la mutua.

Como señala el recurrente el objeto de este litigio es determinar quién es responsable del abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional tras las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas 22.10.2013, 25.11.2013 y 4.3.2014) recaídas en Unificación de Doctrina, que determinan qué entidad es la responsable de asumir el pago de las prestaciones de incapacidad permanente o muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional reconocidas con posterioridad a 1.1.2008, pero a causa de enfermedades profesionales contraídas con anterioridad a esta fecha.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social sitúa la diferencia entre este supuesto y aquellos en los que sienta la doctrina el Tribunal Supremo en Casación para Unificación de la Doctrina, considerando que se trataba de situaciones en donde la génesis de las patologías se desencadenan en momentos anteriores a 2008, aunque la fecha del hecho causante de la prestación se produce después del 2008 y cuando el trabajador no está en activo. Es decir, en todos estos supuestos contemplados por el Tribunal Supremo, el trabajador se encuentra en situación de inactividad. Pero en el presente caso, el trabajador se encuentra de alta en un régimen de la Seguridad Social, concretamente trabajando para la empresa BETOMWERK OBRAS Y SERVICIOS, S.L., cuyas contingencias profesionales están cubiertas por la Mutua Fraternidad, y es en esa diferencia en donde considera, radica el diferente trato, con apoyo en las reglas contenidas en la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27.5.2009.

SEGUNDO,- Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de (Sala de lo Social, Sección1ª) de 15 enero 2013 . (RJ 2013 3804),

2.- La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesionalDoctrina que parte la STS 01/02/00 ( RJ 2000, 1069 ) [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 ( RJ 2009, 658 ) -rcud 1172/08 -; 14/04 / 10 ( RJ 2010 , 2485 ) -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 (RJ 2000, 1069) [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes:

a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 (RCL 1966, 734, 997) y de la DT 6ª LGSS /74 (RCL 1974, 1482) ].

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295): el riesgo asegurado es el accidente-la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 (RJ 1995 , 3129) - rec. 1828/90 ];

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS ( RCL 1980, 2295 ), «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después ... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS (RCL 1994, 1825) , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 (RCL 1967, 360) y 25 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869, 1548) ].

4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

TERCERO.-.Sostiene además el TS que lo que se refiere a la invocación que el recurso hace respecto de la precitada Resolución del MTE, en primer lugar hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 (RJ 1994 , 2219) -; 19/11/01 ( RJ 2003, 5958 ) -rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 (RJ 2005, 5843) -). Y si bien en alguna ocasión la Sala ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 (RJ 1972, 5432 ); y 15/04/02 (RJ 2002, 5288) -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos.

.- De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [ RD 84/1996, de 26/Enero ( RCL 1996, 673 y 1442) ], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza.

Entendemos que nada cambia la jurisprudencia contenida en las citadas Sentencias del TS, por el hehco de que el trabajador se halle en activo o no se encuentre en activo en la fecha en que se la declara en situación de IPA derivada de enfermedad profesional (22/07/13 ). Enfermedad profesional, que según los inmodificados hechos probados de la resolución de instancia, se generó entre los años 1985-2006, periodo en el que el trabajador prestó servicios en empresas de canteras, periodo en el que estuvo expuesto al polvo de sílice, exposición que final y desgraciadamente, provocó la silicosis que padece, y que motivó que se le declarase afecto de incapacidad permanente absoluta.

La conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, resulta ajustada a derecho, dado que como acertadamente razona, ' No podemos estar de acuerdo con la postura de la gestora, pues la circunstancia de que el beneficiario estuviese de alta y prestando servicios, no altera el presupuesto de hecho en el que se funda la responsabilidad del INSS, pues en este caso, el codemandado Eleuterio desde el año 2006 prestó servicios en empresas dedicadas a la construcción, como albañil, y por lo tanto no prestó servicios en actividad de riesgo. Hay que estar a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado.'

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17/10/14, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo , en autos 1249/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.