Sentencia Social Nº 106/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2235/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

SENT. NÚM. 106/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 22 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2235/14, interpuesto por DON Teofilo contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 16 de julio de 2014 , por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el Auto de fecha 3 de junio de 2014, en Autos de Ejecución núm. 46/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de ejecución número 46/14 seguidos a instancia de Teofilo contra INSS dimanantes de los autos sobre prestaciones número 1138/12, se acordó despachar ejecución por auto de fecha 3/06/14 por el que se requería a la parte ejecutada INSS, se dé cumplimiento al fallo de la sentencia del siguiente tenor literal:

'F A L L O : Estimo la demanda presentada por D. Teofilo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, revocando la resolución del INSS de fecha 9.8.12 declaro que el actor se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de metalúrgico autónomo derivada de E. Común con derecho al percibo mensual vitalicia del 55% de su base reguladora, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incremento y mejoras que correspondan.'

SEGUNDO.-Notificado el auto de ejecución, por la parte ejecutada INSS, se presentó escrito formulando oposición a la ejecución en los términos contenidos en el mismo. Se evacuó el traslado conferido a las partes, celebrándose comparecencia con fecha 28/05/14 resolviendo el incidente en la misma fecha , cuya parte dispositiva es del tenor que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: Declaro cumplida en sus términos la sentencia dictada en los autos de que dimana la presente ejecutoria, y estimando la oposición a la ejecución llevada a cabo por el INSS en el incidente tramitado, dejo sin efecto el despacho de ejecución acordado por Auto de 19.02.2014 y posterior Decreto de igual fecha.-'

TERCERO.-Con fecha 16 de julio de 2014 se dictó Auto en el que se acuerda 'se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutante contra el auto de fecha 3/06/14 que se confirma en todos sus términos'.

CUARTO.-Notificado el auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por la parte demandante, recurso que posteriormente formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibido los autos en este Tribunal, se acordó el paso de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora, metalúrgico encuadrado en el RETA y que había sido declarada afecta de IP en grado de total por contingencias comunes, a virtud de sentencia judicial firme dictada en 26/07/2013 , con derecho a apercibir al correspondiente pensión contributiva del 55% de su base reguladora 'con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan', cuyo hecho causante se fija en fecha 9/8/12, el auto de fecha 16/07/2014 , en el que se desestimaba recurso de reposición entablado contra el previo auto de fecha 13/06/2014, por el que se estimó la oposición formulada por el INSS en incidente ejecutivo, tras haber solicitado el pensionista el despacho de ejecución de la sentencia, ya que en la liquidación de la misma, por el INSS no se le había abonado cantidad alguna, por el periodo del 9/08/2012 al 18/09/2013, por 'pensión incompatible con alta en el RETA', entendiendo el magistrado que correspondía al pensionista la carga de la prueba de que no había realizado actividades como autónomo en ese periodo en que formalmente permaneció en alta, presumiendo que el alta se corresponde con efectiva actividad, hasta que se celebró el juicio, sin que en la vista del mismo se discutiera estos extremos.

SEGUNDO.-Entiende la parte recurrente, que el Auto recurrido ha infringido los arts 239 de la LRJS y 18 de la LOPJ , y la Jurisprudencia aplicable al caso, al entender cumplida la sentencia en cuanto al pago de atrasos.

Censura la parte recurrente que el magistrado no es congruente con el fallo de la sentencia, alegando, en primer lugar, la extemporaneidad de alegación de compensación, con infracción del art 18 LOPJ , al introducir en fase de ejecución de sentencia un elemento nuevo no debatido en juicio.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 15 de noviembre de 2014 , en los siguientes términos: 'Pues bien la censura ha de ser acogida y el auto debe de revocarse, pues celebrado el juicio..., todos los hechos relevantes no sólo para discutir la pretensión declarativa de grado, sino los posibles efectos económicos derivados de su posible éxito, entre los que cabe citar la retroacción y base de liquidación de los económicos, debieron discutirse y alegarse en el acto de juicio, habiendo precluído la posibilidad de alegar estos extremos en su momento procesal hábil, disponiendo el INSS de todos los mecanismos informáticos para conocer la situación de alta en el RETA en aquel momento, y no habiéndolo hecho, no puede ahora alegarlos en trámite de ejecución de sentencia. El art 85, 2º de la LRJS impone al demandado el deber de contestar a los hechos de la demanda, admitiéndolos o regándolos, y de formular en ese concreto momento cuantas excepciones considere pertinentes, pero no reservarlos a un momento posterior, precepto especial en nuestra jurisdicción, que desarrolla lo establecido en el art 405 de la LEC para el precepto procesal civil. Es cierto que cabe recurso de suplicación en trámite de ejecución de sentencia, cuando el auto resuelva puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididas en sentencia- aquí se decidió la fecha de efectos de retroacción de pensión a la reglamentaria- o que contradigan lo ejecutariado, como se deduce del art 191, 4º, d regla 3ª de la LRJS , pero se trata de incidencias fácticas sobrevenidas a esa fecha o bien absolutamente desconocidas, que no pudieron saberse, aun empleando una diligencia media en la obtención de datos que permitiera su temporánea alegación. Si el art 400, 1º de la LEC impone a la parte actora el deber de alegar todos los hechos conocidos, fundamentos o títulos jurídicos en el momento de plantear la demanda que fueren relevantes, vedando la posibilidad de plantear los omitidos en proceso posterior, el principio de igualdad de partes y contradicción exige que a la demandada deba afectarle también esta carga y efectuar otro tanto en la contestación a la demanda. Ratifica también a esta consideración los principios de concentración y celeridad que informan el proceso laboral ex art 74 de la LRJS y una racional utilización económica de la estructura judicial dada la excesiva carga de señalamientos existente en los juzgados de instancia de este orden jurisdiccional, aunque se alarguen los juicios de esta clase, evitando la posterior proliferación de incidentes ejecutivos que saturen la disponibilidad de señalamientos.

Dicho criterio es mantenido por el Tribunal Supremo en auto de fecha 3 de noviembre de 2011 dictada en recurso 1539/11 , al decir que 'lo que sucede es que el INSS ha optado por no abonar a la actora la prestación desde la fecha en la que le ha sido reconocida por sentencia firme alegando que ha estado dada de alta en el RETA parte del intervalo correspondiente. Siendo lo que sostiene, sobre este actuar, la sentencia recurrida que el INSS no puede optar por la vía de hecho habiendo debido, si entendía que la percepción de la prestación de invalidez permanente absoluta era incompatible con hallarse de alta en el RETA, proponer otra fecha de efectos --nótese que la sentencia cuya ejecución discute es de 2-10-2007 y el periodo de supuesta alta en el RETA de fecha bastante anterior: del 9-8- 2005 al 2-10-2007, por lo que pudo alegarlo en el pleito y no lo hizo-- o dictar una resolución exponiendo las razones de su proceder que pudiera ser combatida por la interesada. Por lo demás, tampoco consta como probado que efectivamente la actora realizase en el periodo en liza actividad alguna por cuenta propia o ajena con lo que no se acredita que haya percibido ingresos incompatibles con la pensión, al contrario de lo acontecido en el caso de referencia, en el que el actor percibió en el mismo intervalo salarios y prestación de incapacidad permanente, doble percepción que justifica la decisión de la Sala de permitir el descuento'. En auto de igual fecha, 3/11/2013, pero dictado en el recurso 17679/11, resuelve, igualmente, que 'pese a la existencia de cierta proximidad entre las resoluciones comparadas no puede apreciarse la contradicción alegada pues las cuestiones litigiosas planteadas y resueltas en las respectivas sentencias son diversas. En efecto en el caso de autos se discute la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida y la realización de una actividad por cuenta propia coincidente con aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente..., por su parte, en el caso de referencia lo debatido es la posibilidad del INSS de en fase de ejecución no abonar la prestación de incapacidad permanente total reconocida en vía judicial a la trabajadora por resultar ésta incompatible con la percepción de salarios por la realización de las tareas propias de su profesión habitual, al constar que la trabajadora había permanecido dada de alta en la empresa en el intervalo correspondiente. Falta de contradicción que no resulta desvirtuada porque en ambos casos se plantee un problema de carga probatoria, relativa en el caso de autos a las condiciones concretas en las que se desarrollaba la actividad incompatible y en el de referencia a la concurrencia de una efectiva percepción de salarios que el INSS pretendía sustentar únicamente en que la empresa había mantenido el alta de la trabajadora. Y ello porque en el caso de autos había quedado acreditada la incompatibilidad de la actividad por lo que, en su caso, debía ser el propio trabajador el que acreditase por los medios pertinentes la compatibilidad que alegaba, mientras que en el caso de referencia el INSS sólo había probado el mantenimiento del alta, no la percepción de salarios, y era precisamente dicha percepción la razón en la que pretendía sustentar el no abono de la prestación reconocida judicialmente. Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, esto es el reintegro de lo percibido por incapacidad en un supuesto de posible incompatibilidad con trabajo realizado, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora'.

En definitiva no puede confundirse la posible alegación en ejecución de sentencia de la incompatibilidad entre salarios y prestación, con la simple alegación de la permanencia en alta en el RETA sin acreditación de la doble retribución -salarios y prestación-, como motivo para no hacer frente al pago de la prestación.

TERCERO.-En lo que hace al segundo de los motivos del recurso, sobre la presunción que se hace derivar del alta en el RETA a los efectos de su incompatibilidad con la prestación, al entender que no son de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2009 y la del TSJ de Andalucía, de su sede en Sevilla de fecha 17 de octubre de 2013 , en que se basa dicha resolución, la primera por hacer referencia a una trabajador por cuenta ajena y la segunda por pronunciarse sobre cuestiones no resuelta por la sentencia a ejecutar, debiendo ser resuelto el debate conforme resulta del auto del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2011 y la sentencia del TSJ de Canarias de 28 de noviembre de 2007. El examen del motivo, debe partir de que la resolución de instancia, con fundamento en la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía de su sede en Sevilla de fecha 17.10.2013 , que se hace eco de la del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 , por la que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia, declara la incompatibilidad del periodo reclamado. Dicha presunción ha sido mantenido también por esta Sala en sentencia 30 de octubre de 2014 (recurso nº. 1571/14 ). Ahora bien, lo que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2006 , fundamento ultimo de la resolución de instancia es que, 'en la sentencia recurrida se parte de la base de que el actor estaba realizando un trabajo por cuenta propia, aunque no se indique cual, pues así resultaba implícitamente de las propias manifestaciones del demandante en su demanda y en el escrito formalizando el presente recurso -y no se olvide que el alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial, presunción que en todo caso correspondería desvirtuar al propio trabajador', es decir, dicha sentencia no limita su pronunciamiento a la permanencia del alta en el RETA, 'sino en que estaba realizando un trabajo por cuenta propia, aunque no se indique cual, pues así resultaba implícitamente de las propias manifestaciones del demandante en su demanda', es decir, se acredita lo prohibido por ley, la incompatibilidad entre dos prestaciones y no entre una prestación y dicha alta. Por otra parte, la sentencia del Supremo examina un supuesto de reclamación de prestación de desempleo, siendo por tanto razonable, que pueda establecer la presunción expuesta, de que una persona que mantiene su capacidad para el trabajo y sigue dado de alta en el RETA, deberá acreditar que no sigue realizando actividad remunerada, pero en el presente caso, lo que se trata es de una prestación derivada de la declaración del actor como incapacitado para su trabajo. Sobre ello, ya ha dicho esta Sala en la sentencia, anteriormente referenciado, de fecha 15 de noviembre de 2014 , 'que se hace cargar al inválido con la probanza de un hecho negativo, de difícil demostración, como es que no sigue regentando personalmente la empresa, cuando lo razonable es distribuir la carga probatoria respecto de hechos positivos que sean fáciles de acreditar, como previene el art 217, ultimo párrafo del LEC ; en segundo lugar, obvia la gestora que al desestimar la solicitud de reconocimiento de IP en cualquier grado, la actora precisaba mantener el alta formal en el RETA para tener derecho a asistencia sanitaria y cobrar eventuales posteriores subsidios de IT como exige el art 124 , 128 y 130 de la LGSS -, dado su precario estado de salud o para instar nuevo expediente de IP- art 138 de la LGSS - . Y como sigue diciendo la sentencia de esta Sala, sobre dicha presunción en los supuesto de invalidez que 'desde luego entra en flagrante contradicción con la lógica, pues atendido el cuadro clínico residual que ha propiciado el reconocimiento de la IP..., mal cabe deducir que se haya seguido manteniendo con plena efectividad una actividad profesional personalmente y por cuenta propia, que es el elemento decisivo para obtener el grado de IP y cobrar la pensión, más que la mera constancia formal en alta, ,..., con lo que es absurdo presumir que se ha seguido manteniendo actividad. Si en serio se mantiene que seguía plenamente capacitada para seguirlo desempeñando personalmente como metalurgico autónomo, lo procedente era haber desestimado la demanda'. Por todo lo expuesto, el recurso debe de ser acogido

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Teofilo contra Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 16 de julio de 2014 , por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el Auto de fecha 3 de junio de 2014, en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES-EJECUCION contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos el auto y condenamos al INSS a que abone a la parte actora 11.389,50 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.