Sentencia Social Nº 1053/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rº. 877/14 -AU- Sent. 1053/15

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1053 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Huelva, dictada en los autos nº 1243/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra la empresa Marcelanto SLU, Agropecuaria Los Pajaritos S.A., Gerardo , Leandro , Plácido , Victorio , Juan Miguel , Aureliano , Eduardo Gumersindo , Marcial , Roque , Jose Pablo , Abilio , Camilo , Gregorio , Luis , Romulo , Carlos Ramón y Alberto ., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintitrés de octubre de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- Agropecuaria Los Pajaritos SA, con CIF A 2816432, domicilio social en Calle Cea Bermúdez nº 10- 6 de Madrid, se dedica a la actividad de adquisición por cualquier título eficaz en derecho, la dación y toma en arrendamiento de fincas rústicas; desarrollo de explotaciones agrícolas, forestales o ganaderas; transformación industrial y comercialización de productos obtenidos en las citadas explotaciones; arrendamiento, explotación y tenencia de toda clase de inmuebles, entre otros. Cuenta con un Consejo de Administración y se rige por sus Estatutos que damos por reproducidos.

II.- Marcelanto SLU, con CIF B 21495908, domiciliada en la Urbanización Santa María del Pilar, 137, 2º B de Huelva, fue constituida por Escritura Pública otorgada ante Notario el 02.03.11 en Lepe. Tiene por objeto social el comercio al por mayor y por menor de productos textiles y de calzado, el comercio al por mayor y por menor de productos hortofrutícolas y la prestación de servicios agrícolas. Es su administrador único D. Gerardo .

III- El 16.12.10 Agropecuaria Los Pajaritos SA y Greenmed SL suscribieron contrato de compraventa de cítricos (folios 301 y ss, por reproducidos) cuyo objeto era la cosecha de cítricos, variedad Nadorcott, pendiente de recolección de la finca sita en el Polígono 3, parcela 1, propiedad de Agropecuaria Los Pajaritos SA que esta entidad se comprometía a vender a cambio de un precio yen las condiciones pactadas en dicho contrato.

IV.- El 04.02.11 las empresa mencionadas en los Hechos I y II suscribieron contrato de prestación de servicios (por reproducidos, folios 258 y ss), en el que -tras exponerse, por un lado, que Agropecuaria Los Pajaritos SA era empresa agrícola que precisaba de los servicios externos de recolección de árboles citrícolas de las fincas que explota y, por otro, que Marcelanto SLU era una empresa de servicios agrarios que ejercía una actividad empresarial propia, contando con patrimonio, maquinaria, instrumentos y organización, aportando su propia dirección y gestión en ejecución de los mismos, manteniendo a sus trabajadores dentro del ámbito del poder de dirección y asumiendo las responsabilidades inherentes a ellos como empleador-, se acordaba que Marcelanto SLU asumiera las tareas de recolección 'a pie de árbol' de los cítricos de la parcela sita en la finca Huelva polígono 3 Parcela 1.

El contrato tendría la duración necesaria para la ejecución de los servicios contratados, comprometiéndose Marcelanto SLU a aportar los instrumentos, maquinaria y organización de personal, con efectiva gestión y control de los trabajadores de la misma y al abono puntual de los salarios y cargas sociales.

A cambio, Marcelanto SLU percibiría un precio conforme a unas tarifas establecidas, liquidadas mensualmente.

V.- Para el desenvolvimiento de la actividad que constituye su objeto, Marcelanto SLU concertó contratos de obra o servicio determinados con los trabajadores enumerados en el encabezamiento de esta resolución, con la finalidad de recolección de naranjas, a los que la empresa Marcelanto SLU les proporcionaba material de trabajo (sacos, tijeras y bolsas de recolección, etc.) y el transporte o traslado a los diferentes fundos y fincas donde habían de desempeñar sus tareas, en vehículos de Marcelanto SLU.

Precisamente, en febrero, marzo, abril y mayo de 2011 Marcelanto SLU adquirió de la entidad Utilcampo SL los guantes, alicates y bolsas de recolección relacionadas en las facturas a los folios 316 y ss. que damos por reproducidos.

VI.- El desempeño de las funciones de recolección y otras se realizaba por los trabajadores contratados por la empresa Marcelanto SLU, recibiendo aquellos órdenes y estando bajo la supervisión de unos manijeros de Marcelanto SLU, que organizaban y dirigían las cuadrillas.

VII.- El inicio de la jornada de trabajo la pautaba la respectiva empresa cliente de Agropecuaria Los Pajaritos SA, es decir, la que iba a adquirir los cítricos para su posterior comercialización, atendiendo a unas condiciones climatológicas, de humedad, sequedad, etc. con la finalidad de que se recolectase, en condiciones óptimas, el producto cítrico. En concreto, en marzo de 2011 las normas de recolección de las naranjas variedad Nardocott las marcaba Greenmed SL.

VIII.- Marcelanto SLU era la que se abonaba a los trabajadores afectados la peonada pactada, a quienes en sus respectivos casos, había dado de alta y baja en la Seguridad Social.

IX.- La Empresa Marcelanto SLU verificó la declaración anual de operaciones con terceras personas -al folio 314, por reproducido- correspondiente al ejercicio 2011.

X- Con motivo de sendas actas de Infracción expedidas por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 20.06.11 ( I212011000045868) y 21.06.11 ( I212011000044252), se incoó el correspondiente expediente administrativo, proponiéndose la imposición, a cada una de las empresas demandadas, de una sanción en el grado mínimo y en la cuantía de 6.251 euros, como autoras de hechos calificados como muy graves por cesión ilegal de trabajadores del art. 8.2 RD 5/2000 .

XI.- Efectuadas alegaciones por las empresas demandadas en el plazo legal, se presentó demanda iniciadora del procedimiento de oficio en materia de cesión ilícita de trabajadores por el Director General de Trabajo y Seguridad Social el pasado 22.11.11.

TERCERO.-La Consejería demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por Agropecuaria Pajaritos S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-El Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Agropecuaria Pajaritos S.A. y Marcelanto S.L.U.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada un segundo párrafo al Hecho Probado Segundo con el tenor siguiente: 'El servicio de prevención ajeno concertado por la empresa Marcelanto SLU dispone en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales que la empresa carece de instalaciones, equipos de trabajo y secciones, identificando exclusivamente el puesto de peón agrícola, al respecto del cual señala que 'las tareas de recolección son realizadas por la mayor parte de los trabajadores, para ello utilizan una escalera metálica para acceder a los árboles y la fruta alta. Normalmente la escalera pertenece a la empresa que contrata el servicio de recolección'. En la planificación preventiva de la citada empresa se recoge 'la necesidad de incluir en el plan de prevención la estructura organizativa de la empresa, identificando funciones y responsabilidades que asume cada uno de los niveles jerárquicos de la misma y los respectivos cauces de comunicación entre ellos, en relación con la prevención de riesgos laborales'. No hay inconveniente en añadir al relato fáctico lo solicitado por el recurrente, pues así consta en el acta de infracción levantada por el Inspector de Trabajo que consta a los folios 16 y siguientes, y se acepta comúnmente la razonabilidad de la presunción legal de certeza establecida en favor de las actas emitidas por la Inspección de Trabajo en los términos fijados por el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aunque también es cierto que esa presunción tiene impuestos unos límites que condicionan tanto su eficacia como su alcance, ya que sólo comprende los hechos, sin alcanzar a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector actuante (TS, stcs. de las sentencias de 25 de mayo de 1990 y 18 de marzo de 1991 ), y únicamente se extiende a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, los inmediatamente deducibles de aquéllos o los acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta (TS, stcs. de 8 de febrero de 1994 y 6 de mayo de 1996). Y todo ello, con independencia de la relevancia que ese hecho pueda tener para la solución del recurso, que después veremos.

También pretende que se añada un tercer párrafo en el que conste que 'La empresa Marcelanto S.L.U. carece de la condición de empresa de trabajo temporal'. Según hemos reiterado, los hechos negativos no tienen por qué acceder al relato de hechos probados, sin perjuicio de que la ausencia del correlativo positivo se pueda hacer valer por quién lo mantiene, valorándose eso según las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A continuación, interesa que se sustituya el Hecho Probado Sexto por otro en el que conste que 'El desempeño de las funciones de recolección y otras se realizaba por los trabajadores contratados por Marcelanto, que no recibían órdenes ni estaban bajo la supervisión del personal técnico de aquella empresa, siendo los denominados manijeros trabajadores que no ostentan la categoría de encargados. El control de calidad lo realizaba la empresa compradora de la fruta, Greenmed S.L. y la carga de la fruta recolectada en el camicón de dicha empresa compradora se hace mediante la utilización de medios mecánico de la vendedora, la empresa Los Pajaritos S.A.'. No procede acceder a esa adición, pues remitiéndonos a los ya dichos sobre el valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo, no se extiende a los juicios de valor y deducciones efectuadas por el inspector actuante, y en ellas, además, no se hace afirmación alguna sobre el control de calidad del trabajo o la utilización de medios mecánicos para la carga de la fruta.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido el art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores , y del art. 5.1 del R.D.L. 5/2000 , manteniendo en síntesis que la empleadora no tiene una real estructura empresarial, que no contaba con equipos y medios materiales para el desarrollo de la actividad contratada, y que no contaba con elementos personales suficientes para el desarrollo de la actividad empresarial.

Es conveniente recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2003, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3054/2001 , que resume y sistematiza la doctrina del mismo Tribunal sobre la materia regulada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores afirmando que 'Hay que entrar, por tanto, en el examen del recurso ... en el que se plantea de nuevo ante esta Sala el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal . Así, se ha dicho en la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 , esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal....».

Pues bien, partiendo de esas premisas, quedó acreditado que Agropecuaria Los Pajaritos S.A. contrató con Marcelanto S.L.U. la recolección a pié de árbol de los cítricos comprendidos en una parcela propiedad de aquella, acordándose el pago de una tarifa por tal actividad, que no se precisa en el contrato, estableciéndose la obligación de esta última de aportar los instrumentos, maquinaria y organización de personal y los medios necesarios para la ejecución del trabajo. No obstante, lo efectivamente aportado, al margen de los trabajadores, era material de trabajo consistente en 'sacos, tijeras y bolsas de recolección, etc.', así como los medios de transporte necesarios para el traslado de los trabajadores a la finca en la que debían efectuarse las tareas de recolección, que realizaban bajo la supervisión y órdenes de unos manijeros, que organizaban y dirigían las cuadrillas. No obstante, el inicio de la jornada de trabajo lo marcaba la empresa que había comprado a la recurrente la cosecha de naranjas atendiendo a las condiciones climatológicas diarias, para que se efectuara en condiciones óptimas.

Con estos datos, y compartiendo la solución adoptada por la sentencia que ahora se recurre, esta Sala considera que no hay elementos suficientes para considerar que las codemandadas han traspasado la frágil y difusa línea que separa la válida contratación de un servicio de la cesión ilegal de trabajadores, y es que aunque la estructura empresarial de Marcelanto SLU adolece de complejidad o una especial relevancia, lo cierto es que la actividad contratada tampoco la requiere. Y lo que queda claro es que esta aportaba los escasos medios necesarios para que los trabajadores realizaran la recolección contratada ('sacos, tijeras y bolsas de recolección, etc.'), y que además también aportaba los vehículos, de su propiedad, para conducir a los trabajadores hasta la parcela en la que debían prestar los servicios. Y por otro lado, la dirección control de la cuadrilla no la realizaba la empresa contratista, sino la empleadora, a través de los trabajadores que actuaban como manijeros, sin que conste que aquellos recibieran instrucciones, indicación u orden alguna de los trabajadores de aquella otra empresa. En definitiva, reiteramos, esta Sala no considera acreditada la existencia de cesión ilegal, como ha determinado en supuestos semejantes el T.S.J. de Castilla-La Mancha en sentencia de 27 de diciembre de 2010 o de 19 de febrero de 2013 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Huelva recaída en autos sobre cesión ilegal de trabajadores promovidos por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía contra Agropecuaria Pajaritos S.A., Marcelanto SLU, Gerardo , Abilio , Plácido , Juan Miguel , Aureliano , Eduardo , Gumersindo , Marcial , Roque , Jose Pablo , Leandro , Camilo , Gregorio , Luis , Romulo , Carlos Ramón , Alberto y Victorio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dieciséis de abril de dos mil quince.