Sentencia SOCIAL Nº 103/2019, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 252/2018 de 04 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00103/2019

SENTENCIA

En Gijón, a 4 de marzo de 2018.

Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el nº252/2018, con las siguientes partes intervinientes:

Demandante: Dña. Noemi .

Graduado Social: D. Rubén Monteserín Amez.

Demandadas:

Dña. Rafaela

Pomme Cuite S.L.

Letrado: D. Pablo López Cano.

Pomme Sucre S.L.

Representante: D. Manuel Gerardo Norniella Álvarez.

FOGASA

Objeto: Despido improcedente/nulo.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 24 de abril de 2018, Dña. Noemi presentó demanda frente a Pomme Sucre S.L., Pomme Cuite S.L., Dña. Rafaela y el FOGASA, denunciando la improcedencia del despido del que había sido objeto y solicitando la declaración de improcedencia/nulidad del mismo. Citadas las partes para la celebración de la vista, comparecieron las demandadas a excepción del FOGASA. Se propuso prueba documental y testifical, siendo admitida la misma y con el resultado obrante en autos. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, quedando posteriormente las actuaciones en la mesa de S.Sª. pendientes de resolución.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dña. Noemi prestó servicios por cuenta ajena para Dña. Rafaela , en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, celebrado en fecha 14/09/2015 con duración hasta el 31/10/2015, como Ayudante de camarera, con una jornada semanal de 40 horas, de lunes a domingo, y centro de trabajo en la calle San Bernardo 70, bajo, de Gijón. A la relación laboral se le aplicaba el Convenio colectivo de Hostelería.

Dicho contrato fue objeto de prórroga de 4 meses de duración, desde el 1/11/2015 hasta el 29/02/2016.

SEGUNDO.-Dña. Noemi , en fecha 1/3/2016, celebró contrato de trabajo indefinido para prestar sus servicios como Dependienta, con Pomme Cuite S.L., a tiempo completo, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, y centro de trabajo en la calle San Bernardo 70, bajo, de Gijón. A la relación laboral se le aplicaba el Convenio colectivo de Minoritas Alimentación.

TERCERO.-En fecha 15 de diciembre de 2015, la empleadora Dña. Rafaela realizó la siguiente comunicación a la demandante:

'En Gijón, a 15 de Diciembre de 2015

Muy Sra. mía:

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que esta dirección ha acordado la transmisión de la titularidad de la empresa a la mercantil Pomme Cuite S.L. causada por un cambio de forma jurídica.

Se ha previsto que la indicada transmisión, surtirá plenos efectos a partir del día 1 de Enero de 2016, respetándose todas las condiciones suscritas por contrato para todos los trabajadores.

A partir de la fecha indicada, en que se hará efectiva la transmisión, la empresa Pomme Cuite S.L. se subrogará en los derechos y obligaciones de la suscribiente, ello sin perjuicio de las responsabilidades, conforme establece el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .'

La comunicación se firma por la trabajadora y Dña. Rafaela .

CUARTO.-La empleadora Pomme Cuite S.L. entregó la siguiente carta a Dña. Noemi :

Gijón, a 26 de Febrero de 2018

Muy Señora nuestra:

Por medio de la presente pongo en su conocimiento que debido a la delicada situación económica que desde el mes de Enero de 2016 viene padeciendo la Empresa que represento y para la que usted viene prestando servicios desde el pasado 1 de Marzo de 2016, me veo en la ineludible necesidad de proceder a la extinción de la relación contractual que nos une a usted con efectos del día 14/03/2018 por estrictas razones económicas, como se expresa al amaro de lo establecido para estos casos en el artículo 52 C del Real Decreto Leg. 1/1995 de 24 de marzo - ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

Las razones que me obligan a tomar esta decisión, por causas económicas, como se expresa, que Vd. ya conoce por estar vinculado al importantísimo descenso de las ventas para los que usted fue contratado y todo ello referido al resultado de la actividad y que se pueden concretar en su conjunto, sin perjuicio de las comprobaciones o mayor concreción que Vd. estime oportuno llevar a cabo, de la siguiente forma:

-AÑO 2916: arrojó unas pérdidas de 4.307,68 €.

-AÑO 2017: arrojó unas pérdidas de 14.200,70 €.

Este paulatino agravamiento económico que se ha venido produciendo lo hemos ido reconduciendo tratando de ajustar todos los recursos de la Empresa de manera que se han adoptado las siguientes acciones:

1. Suspensión de todos nuestros contratos de servicios externos.

2. Reducción de todas las acciones de gastos excepcionales como publicidad, atenciones a clientes.

3. Suspensión del plan de renovación y ampliación de maquinaria y herramientas de la Empresa.

4. Contratación puntual de trabajadores temporales en función exclusiva de las necesidades de plantilla por campaña al objeto de mantener y garantizar los puestos de trabajo de la plantilla fija de la Empresa.

5. Reducción de la jornada del personal de la plantilla.

6. Recorte salarial del 100% en los sueldos de directivos desde el Ejercicio 2017.

7. Reestructuración permanente de horarios al objeto de tratar de no ampliar la plantilla de la Empresa.

Situación actual:

Las razones por las cuales se han llegado a tal decisión no es otra que la imposibilidad de reconducir la actividad de la empresa, debido a la gravísima disminución de ingresos, por la disminución de clientes y las deudas que la mercantil ha ido contrayendo durante el ejercicio 2017. Todo ello sin olvidarse de que la pérdida económica tan cuantiosa que lleva arrastrando desde hace algunos meses, ha traído como consecuencia la anotación de embargo de los únicos bienes con que cuenta la empresa y que hace que procediendo a su liquidación por venta no genere liquidez alguna para atender a las indemnizaciones en el momento actual.

Que se hace un esfuerzo para el pago de los salarios devengados a la fecha, haciendo el pago de la cantidad a la que se puede llegar con los ingresos generados en esta última etapa de la actividad de manera de que los mismos puedan alcanzar la situación de 'al día'.

Situación financiera:

Tras consecutivos intentos de reconducción, no tenemos ningún dato que permita a corto plazo cuando menos el mantenimiento de nuestro nivel productivo y de nuestra cifra de negocio por lo que las acciones a tomar han de ser de carácter inmediato.

Señalar que las pérdidas declaradas por la empresa se encuentran reflejadas tanto en la documentación contable, como en los embargos recibidos por las Administraciones y que hacen que los ingresos que se puedan generar al cierre del negocio no pueda suponer abono de cantidad pendiente a trabajadores o proveedores.

La Sociedad ya ha efectuado los ajustes posibles en cuanto a los gastos fijos de alquileres y consumos reduciendo las mismas a las imprescindibles. La siguiente medida a adoptar consiste en la rescisión por extinción de la relación laboral con el personal, mediante despido objetivo con indemnización de 20 días por año y un máximo de 12 mensualidades y el cierre de la empresa con la fecha prevista siendo que los días de inactividad serán considerados como días a cuenta de las vacaciones del presente ejercicio.

Por cuanto antecede y a tenor de lo previsto en el art. 53.1 apart. b) y c) del cuerpo legal anteriormente reseñado -Estatuto de los Trabajadores -, en el que se fundamenta esta decisión extintiva, se le pone de manifiesto lo siguiente:

La situación actual impide poner a disposición la indemnización correspondiente por importe de 1.411,86 euros que la empresa abonará en tanto las condiciones económicas lo vayan permitiendo.

Sin otro particular que manifestarle, rogándole que se sirva firmar el duplicado ejemplar y recibir los importes transferidos.

Atentamente

Rafaela .'

Aparece firmada la comunicación por la empleadora y con un 'no conforme pendiente de pago' con fecha 3/4/2018, por la demandante.

QUINTO.-Dña. Rafaela , constituyó la empresa Pomme Cuite S.L. mediante escritura pública otorgada en fecha 30/12/2015, con carácter unipersonal y figurando como administradora única. La fecha de inicio de su actividad se fijó el 1 de enero de 2016. Dentro de su objeto social figura, en el art. 2 de los Estatutos de la Sociedad, la 'g) explotación, por cuenta propia o de terceros, bajo cualquier régimen de hoteles, moteles, bares cafeterías, autoservicios y de toda clase de hostelería en general' y la 'h) explotación de establecimientos destinados al comercio al por menor de productos alimenticios y de bebidas.'

SEXTO.-Dña. Rafaela , es administradora única desde el 10/12/2003, de Pomme Sucre S.L., constituida mediante escritura pública el 4 de junio de 2002, y tiene como objeto social a) la elaboración, comercialización y distribución de dulces, pasteles, bombones, turrones, tartas y demás productos de confitería; así como la explotación comercial de cafeterías y salones de té. b) y la elaboración, preparación, comercialización y distribución de productos alimenticios, incluso mediante el servicio de 'catering', tal como consta en la Escritura de poder para comparecer en juicio que se otorgó a favor de D. Eugenio , en fecha 6 de junio de 2018.

SÉPTIMO.-Dña. Noemi prestaba sus servicios para Pomme Cuite S.L. como Camarera en el centro de trabajo sito en la calle San Bernardo 70, bajo, de Gijón, en jornada de 7 a 15 horas, 6 días a la semana. Atendía las dos barras del local, la de panadería, y la de cafetería. En el local se servían bebidas, cafés y cañas, pinchos, bollería, platos combinados y hamburguesas, etc. Se promocionaba en Facebook como abierto todos los días de la semana, cocina sin interrupción de 8 a 00 horas, desde el desayuno hasta la primera copa de la noche.

OCTAVO.-Algunos trabajadores de Pomme Cuite S.L. como Dña. Carolina y Dña. Estefanía , prestaban servicios de forma indiferenciada para Pomme Cuite S.L. y Pomme Sucre S.L.

NOVENO.-Pomme Sucre S.L. servía pasteles a Pomme Cuite S.L. y esta última servía pinchos a Pomme Sucre S.L. sin que consten facturas o documentos acreditativos de dichas prestaciones.

DÉCIMO.-Por la demandante se presentó papeleta de conciliación en fecha 10/4/2018, celebrándose acto conciliatorio el 23/4/2018, a las 11:30 horas, al que comparecieron las partes, que concluyó con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dña. Noemi se formularon diversas pretensiones, con fundamento en los arts. 52 c) en relación con el art. 51 ET y concordantes. En primer lugar, interesó la declaración de improcedencia del despido del que fue objeto, con la condena solidaria de las co-demandadas a su readmisión o indemnización. Subsidiariamente, pretendió la nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia con la condena a Pomme Cuite S.L. a las consecuencias legales. En todo caso, solicitó la condena a Pomme Cuite a abonarle la indemnización prevista en la carta de despido por importe de 1.411,86 euros.

Pomme Cuite S.L. y Dña. Rafaela se opusieron a la demanda de contrario, negando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la existencia de grupo de empresas, la jornada y categoría profesional requerida por la actora, así como el salario diario. En los mismos términos se pronunció Pomme Sucre S.L.

El FOGASA no compareció al acto de la vista.

SEGUNDO.-Sobre la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Responsabilidad solidaria de las co-demandadas.

Debe de traerse aquí a colación la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 sobre los grupos de empresa, en cuanto que viene a delimitar la configuración del grupo de empresa a efectos laborales, llegando a añadir, respecto de los elementos tradicionales, que: 'la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de empresas, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

En el supuesto que nos ocupa, cabe realizar las siguientes consideraciones: la trabajadora venía prestando servicios para Dña. Rafaela desde el 14 de septiembre de 2015, pasando a subrogarse en la relación laboral por cambio de forma jurídica, la empresa Pomme Cuite S.L. con efectos de 1 de enero de 2016. Dña. Rafaela figura como administradora única de Pomme Cuite S.L. y Pomme Sucre S.L., constituida ésta en el año 2002. Cabe indicar que Dña. Noemi continuó realizando, tras la subrogación, las mismas funciones en el mismo centro de trabajo. Igualmente, según declaró Dña. Manuela , cabe indicar que algunas trabajadoras como Dña. Carolina y Dña. Estefanía , prestaban servicios de forma indistinta en los locales de ambas empresas, cercanos entre sí, llevando de Pomme Sucre S.L. a Pomme Cuite S.L. pasteles que esta última ponía a la venta y de Pomme Cuite S.L. a Pomme Sucre S.L. pinchos y demás bebidas también para su venta. Añadió en su testifical, que además de realizar dichas entregas, los trabajadores prestaban servicios de forma indistinta en los dos locales.

Las co-demandadas se opusieron a tal pretensión, manteniendo que aunque la administradora es la misma persona, los centros de trabajo son distintos, calle San Bernardo, 70, bajo y calle Libertad, 26, bajo, así como los uniformes y la aplicación a los contratos de Convenios colectivos diferentes.

No obstante, los datos aportados por las co-demandadas no son excluyentes de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Si tenemos en cuenta que la administradora única de las sociedades era la misma persona que dirigía ambos negocios, atendida la existencia de prestación indiferenciada de algunos de los trabajadores, la apariencia externa que si bien, no es fundamental, sí existía, véase su publicidad en El Comercio.es, etc, cabe concluir la existencia de un grupo de empresas. Tampoco se acredita facturación o documentación alguna de las ventas mutuas de pasteles y pinchos, lo que evidencia la existencia de caja única.

Es definitiva la prestación indistinta del trabajo en ambos locales, a la que se une su presentación al público como negocios vinculados, y alegada la existencia de caja única por la actora, no se aporta prueba alguna al respecto por la demandada que desvirtúe las anteriores consideraciones, recayendo dicha carga sobre la misma a tenor del art. 217 LEC . Por ello, estimo procedente apreciar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y la responsabilidad solidaria de ambas en relación al cumplimiento de las obligaciones laborales con sus trabajadores.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de la administradora única, sí que es cierta la existencia de documentación contable de Pomme Cuite S.L. de la que se deducen aparentemente irregularidades o anomalías. En el año 2016, se observa en el Balance, un apunte en los fondos propios en negativo, lo que ya de por sí parece extraño. Una parte importante del activo está sustanciada en inversiones financieras a corto plazo, esto es, créditos a terceros o a empresas, por 45.152,94 euros, lo que constituye una alerta sobre la existencia de inversiones en otras empresas, cuanto más con fondos negativos, como he dicho. En el año 2017, desaparecen las inversiones a corto y no se aporta la documental completa sobre el activo no corriente y parte del corriente. Además, en la Cuenta de pérdidas y ganancias, el importe de la cifra neta del negocio (ventas) descendió del año 2016 al 2017, y los gastos de explotación aumentaron. Se ingresó menos y se gastó más. Esto conduce a pensar en la existencia de posibles prácticas anómalas. No obstante, la responsabilidad de la administradora en el cumplimiento de sus obligaciones societarias, y respecto a terceros, con relación a las exigencias previstas en la Ley de Sociedades de Capital del año 2010, debe de reservarse al orden jurisdiccional civil tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo.

Cabría extender su responsabilidad solidaria con relación a las obligaciones laborales de las empresas con los trabajadores, cuando se acredite la necesidad de proceder al levantamiento del velo, esto es, cuando se aprecien situaciones que pretenden encubrirse distribuyendo irregularmente beneficios o pérdidas o la asunción de responsabilidades: 'doctrina yjurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad'( STS/IV 26-diciembre-2011 rco 139/2001 ), para evidenciar posibles abusos de la estructura formal societaria en beneficio de otras personas físicas o jurídicas con el derivado y presumible perjuicio a los trabajadores y a otros acreedores ( arts. 6 y 7 Código Civil ) con el fin de declarar la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo ( art. 1911 Código Civil ) y o impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (art. ex art. 6.4. CC ), véase Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015, rec 257/14 .

En el supuesto que nos ocupa, a la vista de la documental obrante en autos, no puede considerarse como acreditada la existencia de un aprovechamiento personal de la forma societaria por la Sra. Rafaela .

TERCERO.-Calificación del despido de la trabajadora. Cabe señalar que el despido del que fue objeto la trabajadora únicamente es merecedor de una calificación jurídica, no pudiendo ser nulo o improcedente atendidos los mismos hechos que lo motivaron.

Debe de partirse del hecho no discutido de que se produjo el cierre del negocio, lo que conllevó al despido de todos los trabajadores, constando en la documental obrante en autos, que al menos eran 6. Conforme dispone el art. 51 del ET , se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esto es, nos encontramos ante un despido colectivo.

Según el art. 124.13 de la LRJS en su apartado a) dispone: '3. El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley , únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.' No se ha procedido por la empresa Pomme Cuite S.L. a la apertura de periodo de consultas ni se ha entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del ET a los trabajadores. Por lo expuesto, el despido de la trabajadora ha de calificarse de nulo.

CUARTO.-Condiciones laborales de la trabajadora. Con relación al Convenio colectivo aplicable a la trabajadora, cabe indicar que debe de atenderse al ámbito funcional del Convenio y a la prestación de servicios de la trabajadora, en cuanto que realizaba labores como Camarera y no como Ayudante de Camarera o Dependienta, por lo que debe de aplicársele el Convenio colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias. No solo cabe llegar a esta conclusión a través de las manifestaciones de la testigo, Sra. Manuela , que depuso en el acto de la vista, compañera de trabajo de la actora, sino porque con carácter previo, se encontraba contratada para Dña. Rafaela como Ayudante de camarera y se le aplicaba el Convenio de Hostelería y tras la subrogación de Pomme Cuite S.L. continuó realizando las mismas funciones, no de Dependienta ni de Ayudante de camarera, sino de Camarera, por mucho que haya firmado un cambio de categoría con la empresa. Y ello porque la actora se encargaba desde su horario de entrada a las 7 horas, de hacer los pinchos, así como pedidos a los proveedores, atendía la barra de la cafetería y de la panadería y a los clientes, por lo que realizaba labores de Camarera. No se aportó de contrario, prueba alguna que desvirtúe los anteriores hechos. Su nivel salarial es el 6.

Además, Dña. Manuela , manifestó que su horario era de 7 a 15 horas, seis días a la semana, esto es, realizaba una jornada de 48 horas semanales.

Con relación a su salario, atendiendo al Convenio aplicable, se le reconoce un salario base de 1.122,92 euros (nivel 6), al que debe de añadirse la parte proporcional de pagas extraordinarias, arrojando un resultado de 46,42 euros de salario diario.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Noemi contra Dña. Rafaela , Pomme Cuite S.L. y Pomme Sucre S.L., debo declarar y declaroNULOel despido del que fue objeto la demandante de efectos 14/3/2018, y en consecuencia, condeno solidariamente a Pomme Cuite S.L. y a Pomme Sucre S.L. a readmitir a la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir con base en su salario diario de 46,42 euros; debo absolver y absuelvo a Dña. Rafaela de las pretensiones contra la misma formuladas. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0252 18, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274,IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza que la dicta estando celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.