Sentencia SOCIAL Nº 1025/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 804/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0109882

Procedimiento Recurso de Suplicación 804/2022-F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 1155/2021

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 1025/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. MARIA LUISA SEGURA RODRIGUEZ

En Madrid a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 804/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL GOIRIA GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Enrique, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1155/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Enrique frente a NANVIRO TRANSPORTE Y LOGISTICA SL siendo citado el FOGASA, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Enrique, mayor de edad y NIE nº NUM000, ha prestado servicios para NANVIRO TRANSPORTE Y LOGISTICA SL con CIF nº B88319298 y administradora única desde 1-3-2019 Emilia con NUM001, en virtud de contrato CT 502 al 50% jornada de 11-6-2021 según TGSS, categoría de repartidor y salario de 1.500€/m a jornada completa realizada de forma efectiva. No es representante de trabajadores.

Se produce la baja del actor en TGSS a fecha 10-9-2021 sin mediar carta de finalización o despido.

SEGUNDO.- Reclama 468h extras del 11-6-2021 a 12-9-2021 sobre 13,38€/h, total, 6.261,84€ según folio 2, hecho Quinto que se da por reproducido.

TERCERO.- Se presenta papeleta SMAC con sello Correos de 19-9-2021. No consta celebrado acto conciliatorio alguno y la demanda es de 22-10-2021.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Enrique frente a NANVIRO TRANSPORTE Y LOGISTICA SL debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Enrique, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y a continuación el examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) de dicho artículo.

Así en el primer motivo el recurrente afirma que se ha producido la infracción de los artículos 94.2 y 91.2 de la LRJS, así como del artículo 24.1 de la Constitución Española.

No obstante, con carácter previo, y habida cuenta de que con posterioridad al escrito de recurso se presentó por el actor un documento, se ha de significar que, con arreglo al art. 233 de la LRJS, y como regla general, no se admitirá ninguno de los documentos presentados por las partes en vía de recurso, si bien pueden admitirse, como excepción y por tanto aplicando un criterio restrictivo, 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso' que la parte 'no hubiere podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables', y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Dicho artículo ha venido a sustituir al artículo 231 de la LPL, en cuya virtud sólo podían admitirse aquellos documentos que estuviesen comprendidos en el art. 270 de la LEC, esto es los que sean de fecha posterior al momento en que pudieron ser aportados, los anteriores respecto de los cuales justificara la parte no haber tenido conocimiento de su existencia, y los que no haya sido posible conseguir con anterioridad por causas no imputables a la parte interesada si en su momento designó su existencia, a los que se unen aquellos otros que contuvieren elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Debiendo subrayarse por lo demás que, conforme a lo dispuesto en el art. 87 de la LRJS, han de admitirse las pruebas cuya práctica resulte necesaria, debiendo denegarse las que sean superfluas o impertinentes (las que no 'sean útiles y directamente pertinentes' en dicción de dicho artículo), y que al respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado que corresponde al órgano judicial competente 'apreciar la pertinencia o no de la prueba que se propone dentro del margen que la Ley autoriza' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1989, de 23 de marzo), en el bien entendido de que constituye doctrina reiterada del propio Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1992, de 14 de diciembre, y 87/1992, de 8 de junio, entre otras), que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer sino para la solicitud y la práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario; sin que contra la admisión o inadmisión de la documental aportada con posterioridad a la celebración del juicio en la instancia quepa recurso de reposición, quedando la decisión al arbitrio del Tribunal, como así se señala expresamente en el art. 233 LRJS, que rige para los documentos aportados con el escrito de recurso.

Lo que debe tenerse en cuenta en el supuesto de autos, en que se ha de rechazar el documento presentado, consistente en una sentencia por despido cuya firmeza no consta, devolviéndose al proponente, al no reunir los requisitos de referencia, siendo por lo demás totalmente intrascendente al presente recurso en tanto en cuanto en el supuesto ahora analizado no ha habido una denegación de prueba.

Sentado lo anterior, vistas las alegaciones realizadas en el primer motivo, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2) Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse, conforme a lo indicado, en el artículo 193 a) de la LRJS, en el bien entendido de que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) de dicha ley ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS), y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término. Asimismo resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

4) A su vez, en relación con el derecho a la prueba, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 121/2004, de 12 de julio, con cita de la del mismo Tribunal 165/2001, de 16 de julio) que se sintetiza en las siguientes líneas:

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio [RTC 1991168]; 211/1991, de 11 de noviembre [ RTC 1991211] ; 233/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992233]; 351/1993, de 29 de noviembre [ RTC 1993351] ; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131]; 1/1996, de 15 de enero [ RTC 19961] ; 116/1997, de 23 de junio [RTC 1997116]; 190/1997, de 10 de noviembre [RTC 1997190]; 198/1997, de 24 de noviembre [RTC 1997198]; 205/1998, de 26 de octubre [RTC 1998205]; 232/1998, de 1 de diciembre [RTC 1998232]; 96/2000, de 10 de abril [RTC 200096], F.2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026], F. 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987l491]; 212/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990212] ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 199287] ; 94/1992, de 11 de junio [ RTC 199294] ; 1/1996 [ RTC 19961] ; 190/1997 [ RTC 1997190] ; 52/1998, de 3 de marzo [ RTC 199852] ; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026] F. 2, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio [ RTC 1989101] ; 233/1992, de 14 de diciembre [ RTC 1992233] ; 89/1995, de 6 de junio [ RTC 199589] ; 131/1995, de 11 de septiembre [ RTC 1995 131] ; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 1996164] ; 189/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996189]; 89/1997, de 10 de noviembre [ RTC 199789] ; 190/1997, de 10 de noviembre [ RTC 1997l90] ; 96/2000 de 10 de abril [RTC 200096] , F.2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre [RTC 1992233],F:2; 351/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993 351] , F.2; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F.2; 35/1997, de 25 de febrero [RTC 199735], F.5; 181/1999, de 11 de octubre [RTC 1999181], F.3; 237/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999/237], F.3; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F.2; 78/2001, de 26 de marzo [RTC 200178] , F. 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961] , F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre [RTC 1998219], F. 3; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 1999101], F. 5; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026], F. 2; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F.2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre [RTC 1996164]; 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997218]; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045] F.2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987149), F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre [RTC 1987147] , F.2; 50/1988, de 2 de marzo [RTC 198850] F.3; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357], F 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero [RTC 198630] , F.8; 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961] , F. 3; 170/1998, de 21 de julio [RTC 1998170], F.2; 129/1998, de 16 de junio [RTC 1998129] , F. 2; 45/2000 [RTC 200045], F.2; 69/2001, de 17 de marzo [RTC 200l69], F. 28] (F.2).'

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Sentencia 33/2000, de 14 de febrero) también ha indicado que 'corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, aun cuando el Juez o Tribunal, en su caso, haya de explicar su decisión negativa sobre la admisión'; añadiendo que 'desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepción procesal, de explicar razonadamente, no sólo la conexión de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la decisión del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que está en tela de juicio'.

5) En el presente caso se observa que el recurrente solicita en este primer motivo que se declare la nulidad de la sentencia para que por el Juzgado de instancia se dicte una nueva en la que se tenga por confesa a la empresa y por acreditadas las horas extraordinarias reclamadas, por las razones indicadas.

Así en dicho motivo se dice, textualmente, lo siguiente:

"Que, se formula al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 94.2 LRJS y el art. 91.2 LRJS y art. 24.1 CE, al haberse causado una evidente indefensión a la parte demandante al no tener por confesa a la parte demandada ni haber tenido en cuenta la prueba documental pedida y admitida por el Juzgado siendo requerida la demandada para su aportación, como es de ver a los folios 13 y 14, consistente en la providencia de 10/11/2021, pronunciándose en los siguientes términos: ' Respecto a la prueba de interrogatorio, ha lugar a citar a NANVIRO TRANSPORTE Y LOGÍSTICA, S.A., en la persona de su representante legal, para la práctica de interrogatorio de parte demandada el cual será citado en el domicilio comunicado por la parte demandante.

-En cuanto a la documental solicitada ha lugar a la admisión de:

-Certificado a emitir por la empresa en el que se indique la identidad de/los conductores que realizaban el servicio de reparto de los productos de CARREFOUR en Leganés, entre el 11/06/2021 al 13/09/2021.

-Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa CARREFOUR que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021, para hacer el reparto a domicilio de los productos vendidos por el citado establecimiento en Leganés.

-Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa 'REPARTE', que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021 para hacer el reparto a domicilio de los productos de ésta.

-Contrato de trabajo que no fue entregado al actor.

-Recibos de nómina del actor, desde el 11 de junio de 2021 al 13 de septiembre de 2021.

-Registro de jornadas horarias del actor relativo al período del 11 de junio de 2021 al 13 de septiembre de 2021.

-No ha lugar a la admisión de: Informe de vida laboral de empresa por innecesario, no es pleito por despido. -En cuanto a los testigos solicitados, ha lugar a la citación de los mismos.'

En el acto de juicio, que ha dado lugar a la sentencia objeto del presente procedimiento, se pidió por la parte actora que se tuviese por confesa a la demandada y por acreditados los hechos relativos a la jornada y a las horas extraordinarias reclamadas.

El 'Registro de jornadas horarias del actor relativo al período del 11 de junio de 2021 al 13 de septiembre de 2021', admitido como prueba, era determinante de la jornada realizada por el actor con independencia de otros documentos, también admitidos, que evidenciarían la realidad de los hechos indicados en el escrito de demanda; se ha mantenido, que el Juez puede tener por probada la realización de horas extraordinarias por la incomparecencia del demandado al interrogatorio de partes ( TSJ Cataluña 7-5-10, ROJ 5474/10).

Considero que la juez ' a quo' ha limitado indebidamente el derecho a la defensa de la parte demandante ya que se admitió una prueba relevante, determinante para la solución del pleito, para finalmente de forma sorpresiva en la sentencia no se tenga en cuenta la falta de aportación de la misma ni la incomparecencia injustificada del demandado al acto de juicio, lo que produce una total indefensión al demandante ya que las pruebas admitidas y requeridas eran determinantes para acreditar las alegaciones vertidas en el escrito de demanda, las concernientes a la jornada efectivamente realizada y su consiguiente jornada extraordinaria.

Concretamente, es la que se refiere a la jornada realizada por el actor y que fue detallada con precisión en el escrito de demanda sin que exista otra prueba alternativa a disposición del actor; no es razonable que la juez ' a quo' indique que mi representado pudo llamar a su compañero de reparto cuando en la propia demanda apuntábamos que era un 'sin papeles' lo que le ocasionaría de ser llamado como testigo, no sólo el despido sino una posible expulsión del territorio por lo que resultaría sorprendente que se personase en el acto de juicio; además, desconocía el demandante los apellidos y domicilio de ese trabajador; y, refiere la juzgadora que debió de denunciar ante la Inspección de Trabajo, algo que hoy es una heroicidad, ante la precariedad en el empleo y el actor conoció sorpresivamente, sin previo aviso, su despido verbal tal y como se indica en la demanda de despido; que sea un elevado número de horas tampoco debe resultar extraño cuando es notorio la excesiva realización de horas extraordinarias que se escapan al control de las autoridades administrativas por los escasos medios con los que cuentan.

Tampoco es acertado decir que la reclamación ' se basa en una mera enumeración de días acumulados sin aportar prueba indiciaria y fiable del fondo de la pretensión como hubiera sido por ejemplo los propios listados confeccionados por el trabajador cada día con las rutas y horarios.'; en los ordinales quinto y sexto, del escrito de demanda, se detalla con precisión la jornada realizada y algún indicio de veracidad concurriría cuando se ha admitido la invocada jornada habitual sin ser requerido para detallar una a una las horas extraordinarias realizadas.

También SSª, indica que el actor pudo hacerse 'con los propios listados confeccionados por el trabajador cada día con las rutas y horarios.', pero no existen listados sino que las rutas y horarios se descargaban en una aplicación contenida en el teléfono propiedad de la empresa puesto a disposición del actor, teléfono que fue devuelto de inmediato al comunicarle el despido verbal el 13 de septiembre de 2021; pero, en la hipótesis de que hubiese existido listado en soporte de papel, me pregunto; ¿ por qué se iba a hacer con los listados si estaba trabajando en la empresa para ganarse su sustento sin perspectivas de reclamar desde el primer díafi; ¿por qué iba a pensar que lo iban a despedir sorpresivamentefi; ¿ por qué iba a conocer el actor que para reclamar se necesitan esos documentosfi; ¿ sería legal apropiarse de documentos privados de la empresa y que podrían afectar también a datos personales de personas privadasfi

Y, como colofón de todo ello, la jueza ' a quo' considera que el Registro de jornada no tiene fiabilidad alguna cuando viene a declarar : '.. y no basta con pedir el registro de horas porque generalmente en ellos nunca aparece nada más de la jornada ordinaria de modo que la prueba correcta debe venir a instancia del actor..' ; sobre esto, debo manifestar que en el Registro de jornada debe aparecer la jornada realmente trabajada por el actor so pena de graves sanciones y , además, si no tiene fiabilidad para SSª ¿ por qué se admitió el mismo como prueba, lo que quiere decir que tiene relevancia fi; ¿ por qué se le ofrece confianza al actor de ser una prueba relevante para posteriormente considerarla inhábilfi.

Si el actor tenía desconfianza en la empresa, ello surge por la manera en que fue despedido de forma injustificada y sin previo aviso , además verbalmente, lo que induce a pensar que estamos ante un empresario incumplidor de la ley como se evidencia también de su incomparecencia al acto de juicio y de ignorar el requerimiento judicial para aportar las pruebas; y, el actor, no sólo pidió el Registro de jornadas sino prueba complementaria que impediría a la empresa aportar eventuales registros falsos que aflorarían del contraste con esa prueba complementaria que también fue admitida.

Por otra parte, SSª indica que : ' Se pide una cifra elevadísima de 468 horas extras por el periodo de 11-6-2021 a 12-9-2021 del que directamente ya caben desechar los 11 y 12 de septiembre toda vez que en TGSS o dato objetivo se indica una baja a 10-9-2021 sin que el actor acredite con fehaciencia esos dos días de más'; en el segundo ordinal del escrito de demanda se indica: ' Que, el día 13 de septiembre de 2021, la empresa me comunica verbalmente la extinción de mi contrato, alegando que ni yo ni el ayudante llevábamos la mascarilla puesta lo que es falso; el ayudante, continúa trabajando, 'sin papeles....'; es decir, el actor estuvo trabajando hasta el día 12 y el 13 es despedido, sin que el que figure la baja el día 10 pueda desacreditar el dato indicado por el demandante, lo que podría haber sido acreditado con la prueba pedida y admitida.

En cualquier caso, admitida la prueba documental propuesta y requerida judicialmente, la misma era más que suficiente para acreditar la jornada indicada en el escrito de demanda con su consiguiente efecto sobre la base reguladora a efectos indemnizatorios al computar la realización de horas extraordinarias impagadas y reclamadas.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, la especial relevancia constitucional del derecho a la prueba ( Sentencia nº 1493/1999, de 21 de diciembre y nº 1398/1998, de 16 de noviembre, entre otras muchas) y el propio Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia nº 37/1999 , de 14 de febrero, que ' los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta fue admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida' ( S.T.C. 246/1999, de 19 de septiembre y 164/1996 , de 28 de octubre), criterio ya acogido por esta Sala en su Sentencia nº 710/2000, de 6 de julio de 2000, entre otras.

Pues bien, esto es precisamente lo sucedido en el caso actual, al denegar la juez 'a quo' la prueba admitida y requerida y dictar posteriormente sentencia en la que se niega la acreditación de la jornada realizada, cuando simplemente con el registro de la jornada, no aportado por la demandada que tampoco compareció al acto de juicio pese a estar legalmente citada, quedaría acreditada la jornada y horas extraordinarias indicadas en el escrito de demanda; pero también se admitieron otros documentos que evidenciarían la jornada realizada por el actor como '-Certificado a emitir por la empresa en el que se indique la identidad de/los conductores que realizaban el servicio de reparto de los productos de CARREFOUR en Leganés, entre el 11/06/2021 al 13/09/2021' o ' Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa CARREFOUR que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021, para hacer el reparto a domicilio de los productos vendidos por el citado establecimiento en Leganés o, por último, ' Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa 'REPARTE', que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021 para hacer el reparto a domicilio de los productos de ésta'; de ellos, se obtendría el horario concertado entre las mercantiles para el reparto, el número de conductores en alta para la demandada y el resultado sería que el demandante, como se indicaba en el escrito de demanda, era el único conductor de la empresa por lo que resultaba evidente que, para que la empresa pudiese cumplir con su contrato mercantil atendiendo el horario y las jornadas de reparto, estaba sometido a las jornadas y horarios invocados en la demanda, ordinal 3º: ' El único vehículo, - matrícula 2881LNN- , subcontratado por la demandada a la empresa 'REPARTE', que se utilizó por CARREFOUR (LEGANÉS) en el período en que trabajó el demandante, era el conducido exclusivamente por éste.'

Otro reflejo de esta misma línea argumental y de sus efectos puede hallarse en la STC 246/2000, de 16 de octubre (FJ 5), en la que este Tribunal apreció la situación de indefensión en que la Sentencia recurrida coloca a la demandante de amparo al desestimar el recurso contencioso administrativo en su día formulado por no haber probado un hecho cuya acreditación se intentó mediante la pericial reiterada e insistentemente solicitada a lo largo del proceso, [que] determina la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE, pues los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta fue admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida ( SSTC 246/1994, de 19 de septiembre, FJ 5; 164/1996, de 28 de octubre, FJ 3; y 37/2000, de 24 de febrero, FJ 4).

El artículo 94.2 de la Ley Procesal Laboral establece que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

Es cierto que la posibilidad de tener por acreditado un hecho por falta de aportación de documental establecida en el artículo 94.2 LRJS, es una facultad del juzgador y no una consecuencia necesaria de tal falta de aportación documental que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, que es a quien compete la tarea de valorar de forma conjunta los distintos medios de prueba practicados en acto de juicio, así como la imposibilidad injustificada de la práctica de alguno de los propuestos y admitidos; pero, también es cierto que no ha habido prueba alguna que haya desvirtuado la alegación sobre la realización de la jornada indicada por lo que no es razonable que la falta de aportación del registro de jornada ni las demás pruebas requeridas por el Juzgado supongan revertir la carga de la prueba en el actor premiando a la empresa en rebeldía y que tampoco atendió el requerimiento del Juzgado para aportar las pruebas referidas; en la grabación del juicio ( a partir de 00 m 40 s hasta 01m 00 s ) en conclusiones se manifiesta que se tenga por confesa a la demandada y que si hubiese traído la documental requerida se habrían demostrado todos los hechos de la demanda y en especial lo concerniente a las horas extras.

Y el artículo 91.2 LRJS, establece que: ' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.'

Así pues, ante la incomparecencia del confesante- FOLIO 48-, es facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, pero considero que cuando no comparece y tampoco se aporta la prueba requerida por el Juzgado ni ninguna otra, lo razonable es tenerla por confesa ya que SSª no puede tener elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos impeditivos o extintivos determinantes del proceso que neutralicen la obligación de aportar el registro de jornada o el interrogatorio frustrado, pues la situación de contumacia o rebeldía en que se ha colocado la demandada en las citadas circunstancias debería ser suficiente para tenérsele por confesa, ya que la fuerza probatoria de la confesión no ha podido contradecirse ante la inexistencia de otros medios probatorios por lo que la jueza 'a quo ' carece de elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos determinantes del proceso al que debe dar respuesta."

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que, aunque cabe denunciar la infracción o quebrantamiento de normas procesales con arreglo al artículo 193 a) LRJS por la vulneración de alguna norma referente a la prueba, en todo caso resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues de no ser así no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia, nada de lo cual habría tenido lugar en el supuesto de autos, en que no aparece que concurran los requisitos de referencia para dar lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, como veremos.

Así, en el supuesto ahora analizado la providencia del Juzgado de 10 de noviembre de 2021 dice:

'Dada cuenta; vista la petición de prueba efectuada por la parte se resuelve lo siguiente:

-Respecto a la prueba de interrogatorio, ha lugar a citar a NANVIRO TRANSPORTE Y LOGÍSTICA, S.A., en la persona de su representante legal, para la práctica de interrogatorio de parte demandada el cual será citado en el domicilio comunicado por la parte demandante.

-En cuanto a la documental solicitada ha lugar a la admisión de:

-Certificado a emitir por la empresa en el que se indique la identidad de/los conductores que realizaban el servicio de reparto de los productos de CARREFOUR en Leganés, entre el 11/06/2021 al 13/09/2021.

-Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa CARREFOUR que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021, para hacer el reparto a domicilio de los productos vendidos por el citado establecimiento en Leganés.

-Contrato mercantil suscrito entre la demandada y la empresa 'REPARTE', que abarque el período del 11/06/2021 al 13/09/2021 para hacer el reparto a domicilio de los productos de ésta.

-Contrato de trabajo que no fue entregado al actor.

-Recibos de nómina del actor, desde el 11 de junio de 2021 al 13 de septiembre de 2021.

-Registro de jornadas horarias del actor relativo al período del 11 de junio de 2021 al 13 de septiembre de 2021.

-No ha lugar a la admisión de: Informe de vida laboral de empresa por innecesario, no es pleito por despido.

-En cuanto a los testigos solicitados, ha lugar a la citación de los mismos.'

Pudiendo observarse asimismo que en el presente caso el actor no recurrió en reposición dicha resolución y que ahora solicita en su recurso la nulidad de la sentencia por no tenerse por confesa a la demandada y por acreditados los hechos relativos a la jornada y a las horas extraordinarias reclamadas, pese a no haber comparecido la demandada y no haber aportado la documental referida, que fue admitida como prueba por el Juzgado.

Sin embargo, y por más que el recurrente insista en que se han producido las infracciones de referencia al no haberse tenido por confesa a la demandada, no cabe ignorar que la incomparecencia de la demandada al acto del juicio no supone una admisión de hechos, recayendo sobre la parte actora la carga de probar el hecho constitutivo de la acción ejercitada en la demanda - art. 217 LEC-, si bien no precisan prueba los hechos admitidos por la contraparte (a diferencia de los que no sean negados llanamente, que pueden y deben ser objeto de prueba para el caso de que el juzgador no los considere acreditados, y de los hechos que se nieguen de forma expresa, que precisarían de prueba en todo caso); sin que quepa tampoco ignorar que la 'ficta confessio', como la 'ficta documentatio', constituyen una facultad atribuida al juzgador de instancia ( SSTC 14/92 y 26/93), quedando por tanto a su arbitrio y discrecionalidad ( Sª TS de 3-4-1990), de modo que su falta de aplicación no puede dar lugar a una nulidad de actuaciones.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de desestimarse este primer motivo del recurso del actor.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente el siguiente motivo de su recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 8, 9 y 32 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte, publicado en el B.O.C.M. nº 216 de 5-9-2020 para el caso de que por esta Sala se considere tener por acreditada la jornada indicada en el escrito de demanda, bien por tenerle por confesa a la demandada, bien por considerarla acreditada al no aportar ésta el registro de la jornada a pesar de ser requerida para ello.

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por las razones que se indican y ante ello se alza el recurrente, que afirma en este motivo que se han producido las infracciones antecitadas y viene a afirmar que, de considerarse acreditada la realización de la jornada indicada en la demanda, debe condenarse a la demandada al abono de las horas extraordinarias reclamadas.

Sin embargo, se observa que el recurrente parte de la premisa de que por esta Sala se tenga por acreditado dicho extremo en virtud de la 'ficta confessio' o de la 'ficta documentatio', lo que no resulta posible conforme a lo indicado anteriormente, al tratarse de una facultad conferida al juzgador de instancia en todo caso. Por lo que debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que se ha de rechazar la pretensión del actor, al no haberse acreditado la realización de la jornada de referencia, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Por lo que, conforme a lo indicado, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 3 de febrero de 2022, dictada en virtud de demanda presentada contra NANVIRO TRANSPORTE Y LOGISTICA SL, en reclamación de CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0804-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0804-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.