Sentencia SOCIAL Nº 1006/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 858/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0041405

Procedimiento Recurso de Suplicación 858/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 919/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1006/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 858/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JESUS LOBO ALVAREZ en nombre y representación de D./Dña. Natividad , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 919/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Natividad frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Natividad , nacido/a el NUM000 -1958, se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el régimen general con el Nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de Incapacidad permanente, con fecha 19-06-2015 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la misma por no alcanzar las lesiones padecidas por Natividad un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 en relación con el art. 136.1 de la misma LGSS .

TERCERO.- Con fecha 17-06-2015 fue emitido Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Natividad presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Fibromialgia. Lumbalgia mecánica crónica. Espondiloartrosis. Discopatia L4-L5. Omalgia dcha. Tendinopatía maguito rotadores', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Las derivadas del cuadro clínico residual'.

CUARTO.- Las lesiones que Natividad padece le producen episodios de dolor que requieren la administración de analgésicos durante la realización de su trabajo para mitigarlo y continuar con su labor.

QUINTO.- Según la 'Guía de valoración Profesional' editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (año 2014, 3ª edición, Catálogo General de Publicaciones Oficiales: http://publicacionesoficiales.boe.es/ y http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/198948.pdf), las tareas propias de la profesión de limpiadora en oficinas, hoteles y otros establecimientos similares (Código CON-11: 9210) son las que se relacionan en la pag. 980 de dicha guía, mientras que los requerimientos físicos son los que constan en la pag. 981, debiendo ser tenidos por reproducidas tanto unas como otros.

SEXTO.- Con fecha 15-07-2015 Natividad interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29-07-2015, basándose en que las lesiones padecidas han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial.

SÉPTIMO.- En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total ascendería a 539,83 euros y la fecha de efectos económicos sería al día siguiente del cese en su actividad. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Natividad no se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la presente instancia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Natividad , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo social nº 12 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2016 , Autos 919/2015, seguidos a Instancia de Doña Natividad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de invalidez permanente, desestima la demanda de la actora confirmando la Resolución de la Entidad Gestora que declara que no está afecta de grado alguno de incapacidad.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada de la demandante recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.-Sobre la revisión de hechos probados ( art. 193 b) de la LRJS ).

En aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

- Propugna la revisión del hecho probado cuarto de los declarados probados, proponiendo para el ordinal cuarto, la redacción siguiente: '

Se apoya en los documentos 10 , 11 y 12 de los autos, que constan a los folios 55 y siguientes, aunque no están debidamente reseñados. El texto propuesto no se desprende de la prueba documental antedicha. Efectivamente al folio 56 obra un listado de los medicamentos prescritos a la recurrente entre los que se encuentra el TARGIN, cierto que se trata de un medicamento que combina la oxicodona y la naloxona, para combatir el dolor crónico, pero ello no implica concluir como se pretende en el recurso, de que la actora necesita morfina, por las razones que exponemos a continuación: 1.- Una prescripción no acredita mas que eso, su recomendación. No evidencia ni que se tome ni los resultados de su administración.

2.- Se trata de un tratamiento farmacológico que indica sin mas consideraciones que nos encontramos ante una dolencia, no secuela definitiva ni muchos menos acredita la limitación funcional objetiva que una determinada secuela pueda determinar, presupuesto éste imprescindible para resolver sobre la petición que se articula en la demanda y en el recurso de una invalidez permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de limpiadora.

En cuanto a la prueba pericial también fue valorada por la Magistrada de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.

Por todo lo expuesto el primero de los motivos ha de ser desestimado.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS .-

Se argumenta que la incorrecta valoración por parte de la Magistrada a quo de las dolencias de la actora y, sobre todo, del sufrimiento a la que esta se ve sometida en el ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora.

El motivo de recurso debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Sentado lo anterior debemos de señalar en cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , en redacción en vigor al momento de hecho causante, que las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente . Y las dolencias que padece la trabajadora recurrente y que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida Hecho Probado Tercero no le impiden a la trabajadora la realización de los trabajos propios de su profesión habitual de Limpiadora.

Así partiendo de los hechos probados, se puede concluir que la actora aqueja varias enfermedades diagnosticadas, en el caso de la fibromialgia se manifiesta con dolores musculares que requieren tratamiento farmacológico para su superación, ahora bien, esto no constituye una secuela ni se ha concretado como probado el grado de repercusión funcional que el dolor muscular le ocasiona. En cuanto a la lumbalgia mecánica crónica, hemos de manifestarnos en igual sentido que para la fibromialgia ya que se carece de una declarada repercusión funcional de la misma. Lo mismo cabe afirmar de la omalgia derecha y de la tendinopatía del mangito de rotadores.- Se alega en el recurso que el sufrimiento al que someten todas estas patologías que la actora acredita, suponen por sí y sin más argumentos, el reconocimiento de una IPT, pero esta afirmación no cumple con las previsiones legales que el reconocimiento de una invalidez exige en nuestro sistema de protección y ello por cuanto el dolor y el sufrimiento son de difícil medición objetiva, de ahí que sin discutirlos, el art. 137.4 de la LGSS exija que se acrediten secuelas, definitivas y su repercusión funcional, y que, además, dicha acreditación lo ha de ser en un grado superior al 33%.- Por lo tanto, el fallo de instancia que parte de estas consideraciones fácticas y jurídicas ,que no han sido alteradas en suplicación, debe ser confirmado por la Sala.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de esta ciudad, en sus autos nº 919/2015 y, en consecuencia, debemos confirma la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0858-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0858-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.