PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración de la prueba practicada en el acto de juicio conforme a la regla de la sana e imparcial crítica e individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión.
SEGUNDO.- Interesa la actora la declaración de nulidad del despido, por entender que éste fue una represalia por pedir a la empresa la firma del contrato, interesando subsidiariamente la improcedencia, a lo que se opone el Fogasa, que no considera acreditada mayor prestación de servicios que la reconocida por la empresa, impugnando expresamente además los whatsapps aportados.
Así expuestas muy sucintamente las posturas de las partes, como nos recuerda la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), «hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.
3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)
El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia .» Y respecto esto último, efectivamente han sido impugnados, no han sido autenticados, ni siquiera corroborados por testigos y, finalmente, tampoco presentan literosuficiencia. Así, desconocemos el interlocutor real de las comunicaciones, pues no consta su número, no se aporta el contenido de los mensajes de audio intercalados entre el texto y éste, finalmente, aparece cortado, sin que podamos conocer su integridad. Descartada esta prueba, nos encontramos con que no hay testigos ni ninguna otra prueba de que la trabajadora iniciase la prestación de servicios antes del 18 de noviembre, por tanto sólo puede ser reconocido este día de prestación de servicios, sin que consecuentemente exista prueba o indicio alguno que permita acordar la nulidad interesada.
TERCERO.- Sentado lo anterior, no cuestionada la improcedencia por el Fogasa, su representante solicitó, sin oposición alguna de la parte actora, optar en el acto de la vista, ante la incomparecencia de la empresa demandada, por la indemnización, que habría así de calcularse a fecha del despido. Como nos recuerda la reciente STS 237/2020, de 11 de marzo, «tal posibilidad ya ha sido resuelta por el pleno de la Sala en su STS de 5 de marzo de 2019, Rcud. 620/2018 , en un asunto muy similar al presente y, también en las SSTS de 4 de abril de 2019 , Rcuds. 4064/2017 y 1865/2018 y de 13 de febrero de 2020 Rcuds. 1806/2018 y 2009/2018 .
En la primera de las citadas sentencias dijimos: "la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".
Posteriormente, en las mencionadas SSTS de 4 de abril de 2019 , Rcuds. 4064/2017 y 1865/2018 y de 13 de febrero de 2020 Rcuds. 1806/2018 y 2009/2018 , reflexionamos sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que "constare no ser realizable la readmisión"; y al respecto señalamos que: "En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias-, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción"».
Pues bien, siguiendo este criterio, no cabe sino estimar la pretensión del FOGASA, de ejercitar oportunamente la facultad de opción prevista en el art. 110.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, de no readmisión, sin que la parte actora hubiese instado derecho preferente alguno, por lo que deberá abonarle la indemnización calculada conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de Reforma Laboral, y que se concretará en la parte dispositiva de esta resolución, teniendo en cuenta que el cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 18/11/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 18/11/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 1 mes de prestación de servicios, ascendiendo la indemnización por ello a 126,36 euros.
TERCERO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ( art. 191.3 a) LRJS) de lo que se advertirá a las partes.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Juliana, contra Carlota, declarando la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 18 de noviembre de 2022, condenando a la empresa demandada, a que abone a la actora la cantidad de 126,36 euros en concepto de indemnización, entendiéndose extinguida la relación laboral con efectos de la fecha del despido.
Asimismo, se absuelve al Fogasa, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a preparar en este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de notificación del presente fallo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según lo establecido en la Disposición transitoria segunda del mismo texto legal, debiendo si fuera la empresa condenada quien recurre presentar resguardo acreditativo de haber ingresado el importe de la condena Y debiendo consignar la parte, en su caso, el depósito especial de 300 euros en la cuenta de este Juzgado: ES55.0049.3569.92.0005001274 del Banco Santander, debiendo poner en el campo concepto 3628-0000-65- nº de procedimiento y año determinando la no aportación de los indicados resguardos la no admisión a trámite del recurso, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dictada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe en acto de audiencia pública en el mismo día de su fecha, incluyendo el original en el libro de sentencias y autos, poniendo en las actuaciones certificación de la misma, doy fé.
