Sentencia Social 221/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 5, Rec. 330/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS formularon demanda de conflicto colectivo a fin de que se declare la nulidad de la medida adoptada por la empresa de reducir la jornada de los 14 trabajadores, o subsidiariamente sea declarada injustificada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de la misma, reponiendo a los trabajadores en sus puestos de trabajo y abonándoles las cantidades dejadas de percibir durante los períodos en que la reducción de jornada se hubiera hecho efectiva, todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente. Por su parte la entidad demandada se opone invocando que hubo un retraso de la administración en la tramitación del ERTE que no le resulta imputable todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente.

SEGUNDO.- El Artículo 47 del TRET regula la Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor en los siguientes términos 1. La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días. En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados. La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas. La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.4. En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral. Salvo en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3. "....."

TERCERO.-. Como se indica en la Resolución de 3 de mayo de 2022 la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias, con fecha 30 de marzo de 2022 la empresa indica solicitud autorización para suspender los contratos de trabajo de los 39 trabajadores que integraban la plantilla de los centros de Deporte y Ocio de Azcárraga y Otero en Oviedo por fuerza mayor ordinaria por un lado por la implantación de limitaciones y restricciones derivadas de la normativa sanitaria y por todo lado por la situación de emergencia mundial que afecta entre otras cuestiones a los precios de las materias primas desde el 1 hasta el 30 de abril de 2022. Mediante resolución de 5 de abril de 2022 se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor para la suspensión los 39 contratos de trabajo denegando la solicitud formulada. Se entendió que respecto a la situación de pandemia ya no estábamos ante una situación imprevisible pues se han levantado las restricciones y respecto a la situación de emergencia mundial por el precio de la luz y el gas es una situación que igualmente afecta a toda la población y actividad por lo que carece de carácter extraordinario. En la propia resolución denegatoria se le indicaba la posibilidad de tramitar en su caso un expediente de regulación de empleo por causas económicas productivas, organizativas o técnicas. Al tiempo en la citada resolución se indica que con fecha 6 de abril de 2022 tuvo entrada en la Dirección General de Empleo y Formación escrito de la mencionada empresa con plantilla de 38 trabajadores comunicando la apertura del periodo de consultas para reducir la jornada de trabajo de 14 trabajadores relacionados en la documentación adjunta. La medida se fundamenta en las causas económicas y organizativas que se expone en su escrito de petición y que se deben a la grave caída del volumen de abonados con la consecuente pérdida de ingresos y al incremento de los costes energéticos (luz y gas, fundamentalmente) de las instalaciones. Como se recoge en los hechos probados en realidad la empresa demandada solapó la tramitación de dos expedientes de regulación de empleo de los centros de Otero y Azcárraga en Oviedo, el primero por causas de fuerza mayor COVID 19 y otro por las causas organizativas, y productivas. En fecha 31 de marzo de 2022 la empresa comunicó a la RLT que había solicitado un ERTE de fuerza mayor, con efectos a partir del día 1 de abril de 2022 justificado por las limitaciones que la normativa vigente imponía para desarrollar la actividad y de la actual emergencia energética. Y de forma subsidiaria, y para el hipotético caso de que dicha solicitud no fuese admitida se ponía en conocimiento la voluntad de la compañía de dar inicio también a un expediente de regulación de empleo por causas organizativas, productivas y económicas (ETP) con fecha de vigencia desde ese mismo día 1 de abril de 2022, emplazando a constituir la mesa negociadora a la mayor brevedad posible . El día 1 de abril de 2022 se levantó Acta sin que conste firma en el que se acordó la constitución de la comisión negociadora para la tramitación de un ERTE en el centro de trabajo por causas económicas, organizativas técnicas y/o productivas, estableciendo un calendario de negociaciones para los días 6 y 7 de abril de 2022.La empresa remitió a la RLT la documentación el día 5 de abril, 21:26 en los términos que se indican en los hechos probados. El día 6 de abril se remitieron borradores del acta de la reunión inicial 1 de abril y la del día 6 de abril cuyo contenido obra en el ramo de prueba. En el borrador del acta del día 6 de abril de 2022 se indica en el apartado EXPONEN: 1. Una vez remitida a la RLT la memoria y documentación justificativa de la medida propuesta, se expone por parte de la empresa la medida a implementar y se recogen las sugerencias y peticiones de aclaraciones que la RLT pone de manifiesto. La empresa se compromete al estudio de las indicaciones efectuadas así como a la revisión si es el caso de las posibles erratas que contenga la información suministrada. Se indica que el calendario de negociaciones se ve modificado: Miércoles día 6 de abril, Jueves día 7 de abril "...". No consta que se levantara Acta de la reunión celebrada del día 7 de abril de 2022. La empresa convocó a reunión para el día 11 de abril de 2022 y remitió borrador del acta en los términos que constan en los hechos probados y que en este punto se dan por reproducidos. La RLT envía email el día 13 de abril de 2022 indicando que no está conforme con el borrador del acta mandada por la inexactitud de las fechas, ya que el aviso de la mesa negociadora fue el 31 de marzo la constitución de la mesa negociadora fue el día 1 de abril y la empresa aportó la documentación correspondiente a la RLT el día 4 de abril a las 21:36 horas Y por la negativa de la empresa a cualquier propuesta por parte de la representación legal de los trabajadores. Tras ello no hay constancia de comunicación de finalización del ERTE por parte de la empresa a la RLT, tal y como se exige en el art. 47 del TRET al indicar que Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan. De los hechos declarados tan solo consta que la decisión de la empresa solo se comunicó a la autoridad laboral pero en ningún momento se comunicó a la RLT tal y como exige el citado artículo, lo que implicaría acoger la pretensión de la actora de caducidad del expediente.

CUARTO.- Se pide también la nulidad del ERTE por defectos formales y por mala fe en el período de consultas. En este sentido procede traer a colación la sentencia del TS de fecha 24 de febrero de 2015 que indica literalmente En este mismo sentido, nos señala la STSJ de Cataluña de 13 de junio de 2.012 (AS 2012, 1887) haciendo acopio de diversas resoluciones del Tribunal Supremo que "La buena fe implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones ( STS 3 febrero 1998 ( RJ 1998, 1428 ) Rec 121/97 , 1 marzo 2001 ( RJ 2001, 2829 ) , Rec 2019/2000 , etc), y también impone el deber de coherencia: exigiendo a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro ( STS 3 febrero 1998 (RJ 1998, 1428) .De manera reciente se ha pronunciado asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20/03/2013 (RJ 2013, 2883) -rec.casación 81/2012 ) señalando que en relación al art. 51.2 del ET se imponía la declaración de nulidad de la decisión empresarial cuando no se proporciona la información necesaria a los representantes legales de los trabajadores dentro del período de consultas en cuanto que ello afecta a la realidad de la existencia de un verdadero período de consultas. Por su parte en la sentencia del TS de fecha 16 noviembre 2012 SEXTO El párrafo primero del apartado 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2010, establece que : "Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados", adicionando el párrafo segundo del propio apartado y precepto que : "Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo".Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe.Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2011 ( RJ 2011, 6097 ) (rec. 173/2010 ), aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que -como acertadamente señala la resolución de instancia- ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada ( artículo 138 de la Ley procesal laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ). Por último la sentencia TSJ de Asturias de fecha 17 julio de 2009 Como expuso la Sala de Lo Social del País Vasco en Sentencia de 5 de octubre de 2004 ( AS 2004, 3580) , "frente al criterio de intervención de la autoridad laboral que recogió nuestro sistema de posible modificación de las condiciones de trabajo que afectaban con carácter sustancial a la relación laboral, el actual sistema se apoya en un claro intervencionismo de los sujetos afectados en la empresa, dejando al margen cualquier posible fiscalización, como no sea la que se realiza en los Tribunales posteriormente a la adopción de la decisión. Por tanto, si bien el criterio es la adopción de una última decisión empresarial respecto a la modificación, su estadio previo es la negociación y el acuerdo dentro de la empresa. Con el mismo se procura soslayar la posible inviabilidad de cualquier cambio que se proyecte dentro de la empresa, siempre que concurran circunstancias justificativas para ello, y, de otra forma, congeniar intereses contrapuestos, incluso obtener fuera de los parámetros y márgenes del Estatuto o la negociación, vías adecuadas para la actividad empresarial, ajustada a la conformidad de los trabajadores. Cualquiera que sea la finalidad, y la decisión última que se adopte, es evidente que nuestro actual legislador apoya un criterio de consenso, mediante la negociación, y prueba de ello es la posibilidad de obtener un acuerdo con la eficacia que el mismo artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece. Fuera de ello, la remisión legal es clara: en la negociación se intenta facilitar las causas motivadoras, y la posibilidad de evitar o reducir los efectos del cambio, así como las medidas o cauces procedentes para atenuar las consecuencias que se produzcan para los trabajadores afectados, no estamos ante un simple supuesto de audiencia, pues a las partes se les impone un deber de negociación dentro de los cauces de la buena fe, con la carga de obtener un posible acuerdo. Por tanto, estamos en una vía de negociación, no en el cumplimiento de trámites formales en los que no exista ni intención ni búsqueda de las vías de acuerdo y consenso. Recordemos que respecto a los Convenios Colectivos se viene reclamando la naturaleza transaccional, y así lo destacó el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 14 de julio de 2.000 ( RJ 2000, 9642) . Desde otro plano, véase que conforme ha perfilado el mismo Tribunal, entre otras en su sentencia de 16 de julio de 2.003 ( RJ 2003, 7256) , todo Convenio Colectivo está potenciado por el legislador en orden a una libertad de negociar. Es la negociación el elemento primordial, y en este caso, respecto a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , se vuelve a evidenciar dicha naturaleza, la que no queda cumplimentada mediante las simples pautas formales de anuncio, reunión y decisión. Hace falta dotar de contenido material a dicha negociación". De los hechos declarados probados se puede comprobar que el iter del período de consultas del ERTE se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos de forma exigibles en este tipo de negociaciones, y así tras la constitución de comisión negociadora, lo único que consta son borradores de actas de las reuniones de los días 1, 6 y 11 de abril sin que conste en ninguna de ellas la firma de la RLT, ni de las propuestas que en su caso hubieran formulado y de la contestación de la empresa a estas. Como se indicó anteriormente un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que -como acertadamente señala la resolución de instancia- ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada ( artículo 138 de la Ley procesal laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ). Todo ello conllevaría la declaración de nulidad del ERTE al no cumplirse con las exigencias legales.

QUINTO.- Además se debe añadir que como se ha indicado anteriormente se produjo un solapado de ERTES, el primero por fuerza mayor invocando las causas de restricción del COVID 19 que como se ha indicado mediante resolución de 5 de abril de 2022 de la autoridad laboral se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor para la suspensión los 39 contratos de trabajo denegando la solicitud formulada. Y la segunda solicitud de ERTE por causas organizativas, técnicas y de producción en la que se viene a invocar las mismas causas ya invocadas para el anterior ERTE como lo demuestra la Memoria explicativa en concreto las restricciones por el uso de mascarilla, y el mantenimiento de distancias de seguridad, la crisis energética que dio lugar a la subida de los costes del gas y la luz, lo que conlleva pérdida de clientes y caída de ingresos, aportando una documentación económica consistente en fotocopia la cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2020 y 2021, sin adjuntar informe complementario ni memoria explicativa de la contabilidad. Mediante resolución de 5 de abril de 2022 ya se declaró no constatada la existencia de fuerza mayor para la suspensión los 39 contratos de trabajo denegando la solicitud formulada. Se entendió que respecto a la situación de pandemia ya no estábamos ante una situación imprevisible pues se han levantado las restricciones y respecto a la situación de emergencia mundial por el precio de la luz y el gas es una situación que igualmente afecta a toda la población y actividad por lo que carece de carácter extraordinario. La empresa con el nuevo ERTE lo que hizo fue reiterar las mismas causas añadiendo la económica sin justificación, por todo lo cual a efectos preventivos y resolviendo la pretensión subsidiaria solicitada procedería la declaración de injustificado del ERTE.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.