Sentencia Social 77/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 51/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en los términos que se señalarán posteriormente, valorándose, igualmente, la prueba testifical practicada en el acto del juicio de Ramón, asesor laboral del sindicato CNT, en relación a la conversación mantenida entre éste y el propietario de la empresa el día 16 de diciembre de 2.022. Todo ello, en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo controversia entre las partes en relación a la existencia de la relación laboral entre las partes y condiciones de la misma, las cuales, por otro lado, se desprenden del informe de vida laboral, contrato de trabajo y nóminas del trabajador aportadas por ambas partes.

No se ha valorado la declaración testifical de Jesús Carlos, encargado del bar, en relación a la prueba de los hechos objeto de la carta de despido, al no concretarse ni en la carta ni por el testigo ni hechos concretos ni las fechas en que supuestamente éstos se producen, habiendo reconocido la empresa en su carta de despido la improcedencia del mismo.

No se ha valorado el documento nº 9 aportado en el ramo de prueba de la parte demandante, trascripción de la conversación mantenida el día 16 de diciembre de 2.022 entre Ramón y Roberto, la cual ha sido impugnada por la parte demandada denunciando su nulidad al tratarse de una conversación aportada a las actuaciones por un tercero (el actor) que no intervine en la misma, y ello por lo siguiente: el contenido de la grabación aportada por el demandante, y su transcripción, no puede ser admitido como medios de prueba válidos, al implicar una vulneración del derecho fundamental a la intimidad o al secreto de las comunicaciones de las personas que intervienen en la conversación recogida en aquella grabación, en tanto que quien graba la conversación es el testigo Ramón, uno de los interlocutores de la misma, pero quien aporta los correspondientes archivos al proceso no es uno de los interlocutores en dicha conversación, sino que es el actor, un tercero que no interviene en dicha conversación, y, por tanto, se trata de la interceptación y/o revelación de conversaciones ajenas.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 (RTC 1984, 114), que en gráfica expresión apuntó que " no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige".

Y, en este mismo sentido, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 678/2014, de 20 de noviembre, dictada en el recurso de casación nº 3402/2012 (RJ 2014, 6116).

Así, en relación con estos medios de prueba, establece el artículo 382 LEC:

" Artículo 382. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio.

1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

En relación a las grabaciones, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), distingue la protección del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la CE cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, al declarar: " ...Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución , por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex artículo 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1, garantía esta que, a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación...".

Y añadía:

" El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas".

La evolución tecnológica ha determinado que al tradicional sistema de medios probatorios se le hayan añadido los que son producto de la más reciente tecnología y que aportan gran fuerza de convicción sobre la certeza de hechos que captan y, máxime, cuando existen sistemas seguros y eficaces para comprobar la autenticidad de lo registrado.

Hay dos modalidades de este medio probatorio:

- La primera consiste en la reproducción ante el órgano judicial de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( art.382.1 LEC).

- La segunda modalidad se refiere al examen por el tribunal de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras, operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables y de otra clase ( art. 384 LEC).

La proposición de estos medios de prueba debe llevarse a cabo en el acto de juicio, si bien, con carácter previo, las partes deben justificar la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas ( STS 8-3-10 (RJ 2010, 1480)).

Cuando se trate de reproducir palabras, imágenes o sonidos, al proponer la prueba, la parte debe acompañar en su caso trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate. En todo caso, estos medios de prueba deben ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

Las grabaciones en las que participa como interlocutor quien pretende valerse de las mismas como prueba en ningún caso conculcan el secreto a las comunicaciones siendo lícita su aportación al proceso, siempre que no supongan violación de ningún otro derecho fundamental. La grabación de conversaciones entre terceros en las que quien aporta la prueba no participa como interlocutor, podrá vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones si no supera el juicio de proporcionalidad.

Para analizar la validez de la prueba consistente en grabaciones de imagen y sonido, desde una perspectiva del derecho a la intimidad, debe valorarse si se superan los tres elementos del clásico test de proporcionalidad a que se refiere reiterada jurisprudencia del TCO:

- Juicio de idoneidad: si la captación de imágenes y/o sonido es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto.

- Juicio de necesidad: si la grabación audiovisual es el medio menos intrusivo, no existiendo otros medios de prueba igual de eficaces.

- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: equilibrio o ponderación entre los perjuicios causados por la intromisión y los beneficios o ventajas para el fin que pretende protegerse.

Pues bien, en el presente caso, en la conversación grabada y aportada a las actuaciones por el trabajador demandante no participa el trabajador, sino que se trata de una conversación mantenida entre el asesor del sindicato CNT y el empresario, en la que se tratan cuestiones relacionadas con el trabajador, por lo que, habiendo intervenido en el acto del juicio como testigo uno de los interlocutores de dicha conversación, Ramón, asesor de CNT, e incluso el propio empresario, que reconoce la realidad de la conversación, tal medio de prueba no resulta idóneo, ni necesario, en cuanto existía otro medio de prueba más proporcionado para demostrar el contenido de la conversación, como es la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Por ello, se considera que la aportación de dicha prueba obtenida lícitamente, en tanto que la conversación fue grabada por uno de los interlocutores, en el acto del juicio por un tercero ajeno a la conversación no supera el principio de proporcionalidad por lo que no procede valorar la misma, sin perjuicio de la valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán.

SEGUNDO. Realizadas estas consideraciones previas, por la parte actora se solicita que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada en fecha 19 de diciembre de 2.022, con efectos de 18 de diciembre de 2.022, siendo dicha fecha un error tal como reconoce la propia empresa, en tanto que consta acreditado (folio 120 del ramo de prueba del demandado) que ese día 18 de diciembre de 2.022 el actor prestó servicios en jornada completa de 8 horas, por lo que la fecha de efectos sería el 19 de diciembre de 2.022, alegando que no existen causas que justifiquen el despido y que el mismo es una represalia de la empresa hacia el trabajador al haber presentado por escrito a la empresa una reclamación relativa a sus condiciones laborales previa a su despido, y en relación a la situación de baja médica iniciada ese mismo día 19 de diciembre de 2.022 por el trabajador, vulnerándose la garantía de indemnidad. Todo ello con la solicitud de indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 15.000 euros.

Frente a dicha pretensión, se opone parcialmente la parte demandada, reconociendo, por un lado, la improcedencia del despido efectuado, y oponiéndose a cualquier situación de represalia o vulneración de derechos fundamentales.

Centrada así la controversia del presente procedimiento, y habiendo interesado la parte actora la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:

El artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: " 1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo".

En cuanto a los efectos del despido procedente, el artículo 109 de la ley dispone: " Si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

Y, respecto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

" 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha".

TERCERO. En primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la antigüedad, categoría profesional y salario del actor, lo cual se desprende, por otro lado, del informe de vida laboral, contrato de trabajo y de las nóminas aportadas.

En segundo lugar, y entrando a conocer sobre las distintas cuestiones planteadas por el actor en su demanda, en relación a la calificación del despido realizado por la empresa, debemos realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, y en cuanto a la improcedencia del despido efectuado por la empresa mediante carta de 19 de diciembre de 2.022, al margen del reconocimiento de la improcedencia por la propia empresa demandada, en el presente caso, consta una comunicación escrita de en la que se pone en conocimiento del actor la extinción de su contrato de trabajo, alegando " La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal y pactado, (salida habitualmente fuera del local a fumar, hablar con amigos y familiares, nula relación con determinados compañeros, etc.) ", lo cual constituye una descripción genérica de unas conductas, sin concretar episodios o hechos concretos ni fecha en la que se producen, por lo que, sin entrar a valorar más cuestiones, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la LRJS, el despido debería calificarse de improcedente, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, al haberse solicitado por la parte actora como pretensión principal, la declaración de nulidad del despido realizado, alegando que el mismo es una represalia de la empresa hacia el trabajador al haber presentado por escrito a la empresa una reclamación relativa a sus condiciones laborales previa a su despido, vulnerándose la garantía de indemnidad, y en relación a la situación de baja médica iniciada ese mismo día 19 de diciembre de 2.022 por el trabajador, en relación a la situación de discapacidad y minusvalía derivada de la baja médica, procede, en primer lugar, entrar a conocer sobre dicha pretensión.

CUARTO. A este respecto señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que " la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial".

Por otro lado, y en relación a las normas sobre carga de la prueba, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 38/91, resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara ( SSTC 90/97 y 87/98) que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

La inversión o distribución de la prueba trae su fundamento en el hecho de que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa en uso de su poder de organización puede ocultar cualquier motivación discriminatoria y presentar una apariencia de licitud de actuación. Por ello, ante los ataques que puedan sufrir los derechos fundamentales, se libera a los titulares de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. Pero, para que opere tal inversión en la carga probatoria, no basta que el actor califique la medida de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato. Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, la no vulneración del derecho fundamental, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22 de junio). Pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probando" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, y 1/2002, de 25 de febrero).

Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En este sentido, como señala la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 30 de enero de 2.023, rec. 9/23:

" A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14 , 140/14 , 183/15 y 203/05 , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (entre las más recientes 26/04/18, Rec. 2340/16 ; 20/07/18, Rec. 2798/16 ; 26/09/18, Rec. 158/16 ; 2/10/18, Rec. 183/17 ), y por esta Sala en SS de 3/05/18, Rec. 117/18 ; 31/05/18, Rec. 140/18 ; 7/06/18, Rec. 142/18 , entre otras muchas.

B) La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/11 ), de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13 ), 21/01/14 (Rec. 941/13 ), 11/11/13 (Rec. 3285/12 ), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12 ), 16/05/13 (Rec. 995/12 ), 12/04/13 (Rec. 2327/12 ), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12 ) y 29/01/13 (Rec. 349/12 ), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 183/15 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993 , 54/1995 , 101/2000 , y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores .

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16 , 44 y 65/2006 ), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04 ) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05 ,16/06, 44/06 y 65/06 ) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04 )."

QUINTO. En el presente caso, de los elementos de prueba que obran en las actuaciones, se desprenden los siguientes datos fácticos o circunstancias:

Consta acreditado por la testifical practicada en el acto del juicio del testigo Ramón, asesor laboral del sindicato CNT, que en el mes de diciembre de 2.022 el trabajador demandante acudió al sindicato para asesorarse en relación con unos problemas que tenía en la empresa demandada relacionados con la falta de reconocimiento por la empresa de los 14 días festivos y el disfrute de vacaciones.

Asimismo, consta igualmente acreditado (documento nº 4 del ramo de prueba del demandante) que el día 13 de diciembre de 2.022, por la representación del sindicato Confederación Nacional del Trabajo (CNT) de Logroño se remite a la empresa ISLA CLUB 2019, S.L. un burofax, recibido por la empresa el día 14 de diciembre de 2.022, a las 12'23 horas en el que se acompaña una carta en la que el sindicato señala una serie de irregularidades en las condiciones laborales del trabajador relacionadas con su jornada laboral, días de descanso, vacaciones y festivos y horas extraordinarias, manifestando su intención de resolver de manera amistosa las cuestiones planteadas.

Igualmente, por la testifical practicada en el acto del juicio del testigo Ramón se acredita que el día 16 de diciembre de 2.022, sobre las 12 horas, se produce una conversación telefónica entre Ramón, asesor laboral del sindicato CNT, al que el trabajador había cuido por problemas con la empresa relacionado con los festivos trabajados y el disfrute de vacaciones, y Roberto, propietario de la empresa ISLA CLUB 2019, S.L., en la que el Sr. Ramón llama al propietario de la empresa para tratar sobre la carta que el sindicato CNT le remitió por burofax el día 13 de diciembre de 2.022. En esa conversación, el propietario de la empresa le comenta al asesor del sindicato que " ya le ha dicho al trabajador lo que hay y que si no, le despedirá, que le pondrá a trabajar 6 días partidos". En ese momento, el asesor del sindicato le comenta que eso supondría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que el sindicato lo reclamaría, a lo que el empresario le contestó que " si no le puedo modificar le despido". El asesor del sindicato le comenta que lo consulte con sus asesores, y el empresario le cuelga el teléfono.

Por último, con fecha de 19 de diciembre de 2.022, a las 18'36 horas, la empresa notificó al trabajador, a través de un mensaje de whatsapp enviado por el empresario desde su teléfono móvil nº NUM000 al teléfono móvil del actor carta de despido disciplinario, con efectos del día 18 de diciembre de 2.022.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones, y haciendo aplicación de la doctrina judicial señalada, a la vista de las reclamaciones extrajudiciales realizadas por el trabajador a la empresa en los días anteriores a su despido, la proximidad en las fechas entre las reclamaciones efectuadas por el trabajador a su empleador, a través de su sindicato, y la comunicación de su despido disciplinario, muestran la existencia de indicios suficientes de violación de un derecho fundamental que llevan a alterar la carga probatoria, de forma que corresponde a la empresa demandada justificar y acreditar la realidad de las causas de despido y que el mismo nada tiene que ver con las reclamaciones efectuadas días antes por el trabajador.

Y, en este sentido, al margen de que la propia empresa reconoce en su carta de despido la improcedencia del mismo, " ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido", no consta en las actuaciones prueba suficiente que acredite la realidad de las causas de despido alegadas en la carta " La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal y pactado, (salida habitualmente fuera del local a fumar, hablar con amigos y familiares, nula relación con determinados compañeros, etc.) ". Y ello sin que sea suficiente al respecto la declaración en el acto del juicio del testigo Jesús Carlos, encargado del bar, el cual si manifiesta en el acto del juicio que " habían tenido problemas con el demandante sobre pérdidas de tiempo y bajo rendimiento", y que " para él no era un buen trabajador", y que así se lo comunicó al empresario meses antes de que se produjera su despido, en tanto que el testigo, al margen de tales declaraciones, no concreta ni hechos o episodios concretos cometidos por el trabajador ni las fechas en que supuestamente éstos se producen, habiendo reconocido la empresa en su carta de despido la improcedencia del mismo.

Por todo ello, y sin entrar a valorar la segunda causa de nulidad alegada por el trabajador en su demanda, relacionada con su proceso de incapacidad temporal iniciado el mismo día en que se comunica su despido, no constando acreditado en las actuaciones que la empresa fuera conocedora de la existencia de dicho proceso antes de comunicar al trabajador su despido, en tanto que no se ha practicado ninguna prueba al respecto, la demanda ha de ser estimada en su pretensión principal, declarando la nulidad del despido efectuado.

SEXTO. Declarada la nulidad del despido por lesivo de derechos fundamentales, garantía de indemnidad, la parte actora reclama en su demanda una indemnización adicional por daños morales que cuantifica en 15.000 euros.

Al respecto, y según señala la Sentencia de la Sala del TSJ de La Rioja de 16/02/2023 antes citada:

" A) Tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 17/05/05 , RJ 6446) la sentencia que pone fin al proceso de tutela de derechos fundamentales será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados".

B) En relación a la tutela restitutoria de los daños morales, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado las siguientes reglas:

1.- Dado lo dificultoso, por su propia naturaleza, de su determinación y prueba, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

2.- Por otra parte, el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ),

3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ; 19/12/17, Rec. 624/16 ), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ).

4.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012 ; 17/06/14, Rec. 157/13 ), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011 ; 8/07/14, Rec. 282/13 ; 29/11/17, Rec. 7/17 ) como por la constitucional ( STC 247/06 )."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, al tiempo de vigencia de la relación laboral, a la retribución del trabajador y al carácter puntual de la lesión, aplicando como módulo la cuantía de la sanción prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para la represión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 del mismo cuerpo normativo, fijando el importe de la indemnización por tal concepto en el tramo inferior del grado mínimo cuya cuantía asciende a 7.501 euros, en tanto que no se ha acreditado ninguna circunstancia merecedora de una valoración de grado medio o máximo, estimando en parte la pretensión indemnizatoria ejercitada.

Y ello sin que la parte actora haya acreditado la concurrencia de ninguna otra circunstancia que permita aplicar la indemnización solicitada que fija en 15.000 euros, sin señalar la pare actora en su demanda ningún criterio adicional sobre la cuantificación de la misma.

SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.