Sentencia Social 226/2022 del Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 73/2022 de 26 de abril del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandada en el acto de la vista. El hecho probado quinto igualmente de la documental acompañada a la demanda.

SEGUNDO.- Por la parte actora se alega en la demanda la concurrencia de un fraude de ley en la contratación, desde el primero de los contratos, contrato de prácticas de 4 de noviembre de 2013, seguido por una pluralidad de contratos temporales en los que debe apreciarse la unidad del vínculo contractual y su celebración en fraude de ley que debe conllevar conforme al art. 15.3 ET y art. 15.5 ET el reconocimiento de la relación laboral como fija o subsidiariamente como indefinida no fija. Igualmente interesa en su demanda la condena en costas al no haber comparecido la entidad pública al acto de conciliación. Frente a dicha pretensión la entidad demandada se opone a la unidad del vínculo contractual y fraude de ley pretendido, alegando la regularidad de los contratos temporales celebrados entre las partes desde el inicial contrato en prácticas, existiendo interrupción significativa entre varios de ellos, hasta de cinco meses, durante los cuales la demandante ha percibo prestaciones por desempleo y prestado servicios para otras empresas. Finalmente señala que el contrato de interinidad vigente a fecha de demanda se extinguió el 24 de marzo de 2022 por resolución de alta del INSS de la trabajadora sustituida y subsidiariamente que la calificación que procedería sería la de indefinida no fija, oponiéndose a la condena en costas al haber comparecido la entidad al acto de conciliación.

TERCERO.- Entrando en el examen del primero de los contratos entre las partes, contrato en prácticas de 4 de noviembre de 2013, tal modalidad contractual se halla regulada en el art. 11 del ET, siendo su finalidad aplicar y perfeccionar los conocimientos previamente adquiridos por el trabajador, en el marco de una enseñanza reglada, de cierta entidad formativa y académica, mediante la prestación de servicios remunerados en la empresa, con el objeto de proporcionar cualificación profesional y formación práctica a quien solo tiene conocimientos teóricos. Son sus requisitos los siguientes: 1) formalización por escrito y en el modelo oficial haciendo constar, específicamente, la titulación del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas, tal y como dispone el artículo 3 RD 488/1998 . 2) Para que pueda concertarse un contrato en prácticas, la titulación exigida y objeto de puesta en práctica deberá haberse obtenido en los cinco años anteriores a la celebración del contrato, o de siete si el trabajador contratado tiene reconocida la condición de discapacitado. 3) El contrato en prácticas tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de dos años , si bien, por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, sectorial de ámbito territorial inferior, se podrán establecer vigencias mínimas superiores a esos seis meses y/o máximas inferiores a los dos años, en atención a las características del sector y de las prácticas a desarrollar.

Tal modalidad de contratación en prácticas se enmarca dentro de los contratos formativos, y puede formalizarse, a tenor del art. 11.1.a) ET " con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios", de acuerdo con las reglas que dicho precepto enumera.

En el supuesto ahora analizado no concurre ningún fraude de ley en tal contratación inicial, a través de un contrato en prácticas, de la trabajadora con la entidad pública, no denunciando la parte actora el incumplimiento de ningún requisito en su formalización y desarrollo tal contratación, la misma resulta conforme con las previsiones legales, no habiendo ésta superado el plazo máximo de dos años establecido en el precepto estatutario.

CUARTO.- En cuanto a los contratos eventuales han sido tres los celebrados entre las partes. Respecto de modalidad contractual se haya contemplada en el artículo 15.1 b) ET y artículo 3 del RD 2720/1998 como aquellos que se conciertan para "atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa". La clave que legitima esta contratación es, pues, únicamente la existencia de una exigencia de mano de obra superior a la que cabe atender con la plantilla normal, de carácter coyuntural, pudiendo venir ese exceso por cualquiera de los tres supuestos que la norma señala; abarca, en consecuencia, la acumulación de tareas, los casos en que la demanda del producto o servicio que ofrece la empresa resulta estable, pero ésta no puede atenderla con inmediatez y concurren los dos restantes cuando la disfunción, respecto a la situación normal, incide en el ámbito de la clientela, bien porque se pide más de lo que habitualmente sirve la empresa (exceso de pedidos) o algo diferente a lo que habitualmente ofrece (exigencias circunstanciales del mercado). Respecto de tal tipo de contratación la sentencia del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2001 recuerda que esta modalidad contractual sólo está justificada cuando la necesidad del trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier acto de reiteración regular, radicando ahí la diferencia con el contrato fijo de carácter discontinuo.

Respecto de los tres contratos eventuales por circunstancias de la producción celebrados el 8 de abril de 2019, 8 de abril de 2020 y 5 de noviembre de 2020 no se acredita que no obedeciesen a la causa temporal recogida en los mismos conforme exige el art. 15.1 b ET, teniendo todos ellos una escasa duración, de dos meses los dos primeros y un mes el último, por lo que no cabe entender que se realizaron en fraude de ley dado que cubrieron necesidades circunstanciales del mercado como son unas elecciones o las motivadas por las circunstancias excepcionales derivadas del Covid.

QUINTO.- En cuanto al fraude de ley alegado respecto del resto de los contratos temporales que ha venido sucediendo al contrato en prácticas inicial, en lo que al contrato de interinidad se refiere, el mismo se halla dentro de las posibilidades contractuales que el artículo 15.1 c) ET y art. 4 del RD 2720/1998 prevé, así éste último prevé que el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador con derecho a la reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, en tales casos conforme al artículo 4.2 a) del RD 2720/1998 el contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel. Igualmente el artículo 4.1 párrafo segundo señala que "El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva" y el artículo 4.2 b) segundo párrafo indica que en el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, añadiéndose a continuación que en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

Igualmente establece el artículo 6.2 RD 2720/1998 que "Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar". Así, por tanto, en los contratos de interinidad deberá hacerse constar en primer lugar la causa de tal interinidad, si es para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo o para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, y en el primer caso deberá indicarse el nombre del trabajador sustituido y la causa de tal sustitución y en el segundo supuesto deberá identificarse el puesto cuya cobertura debe producirse tras el proceso de selección o promoción.

En el caso presente es de observarse como si bien determinados contratos de interinidad por sustitución entre las partes han dado cumplimiento a los requisitos legales, sin embargo otros de los contratos de interinidad por sustitución fueron concertados para sustituir a trabajadores del área de producción de informativos con motivos de días libres y vacaciones. Así hasta un total de seis contratos desde el inicio de la vinculación laboral, contratos de interinidad numerados en el hecho probado segundo de la presente resolución como 4, 10, 11, 13, 16 y 17. Respecto de tales contratos los trabajadores sustituidos no ostentaban un derecho a reserva de puesto de trabajo, pues no existía suspensión de sus contratos durante las vacaciones y libranzas ( art. 45 ET), estando únicamente interrumpido el contrato. De hecho, la modalidad contractual del contrato de interinidad por sustitución ha sido rechazada por la doctrina jurisprudencial del TS para la cobertura de vacaciones, concretamente en las sentencias de la Sala 4ª de 16.5.2005, recud. 2412/2004, 12 de junio de 2012, recud. 3375/2011, 9.12.2016, recud. 101/2013 y 30.10.2019, rec. 1070/2017, que han admitido la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción de forma excepcional, por ejemplo ante la insuficiencia de plantilla en el ámbito de la administración, dado que las vacaciones son circunstancias plenamente previsibles, pero nunca el contrato de interinidad por sustitución, contrato que ha de obedecer a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato, no teniendo nada de extraordinario el disfrute de períodos de descanso y vacaciones a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa.

En este sentido cabe destacar la reciente sentencia de la Sala 4ª del TS de 19.1.2022, rec. 3873/2018 que en un proceso por despido de un vigilante de seguridad contratado como interino para sustituir a otro durante el período de vacaciones considera que ha existido una contratación fraudulenta por no ser la ausencia por vacaciones una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha, reiterando la doctrina de la sentencia citada de 30.10.2019. Más concretamente en su fundamento de derecho tercero dice: "(...) En supuestos como el presente, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al que pudiere ser un volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de vacaciones, ni otros descansos a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa.

En el presente caso teniendo en cuenta que el trabajador fue contratado como interino en diversas ocasiones, y en concreto, en los contratos suscritos -según consta en el informe de vida laboral (h.p. 2º), se consignó como causa del contrato, desempeñar el puesto de vigilante de seguridad durante el periodo vacacional de diversos trabajadores (h.p. 3º) lo que evidencia un uso sistemático por parte de la empresa de dicha modalidad a tal efecto; y, no obstante, ni era válida la causa consignada en el contrato para su validez, ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 15.3 ET , lo que conduce a declarar que la extinción del contrato constituye un despido que, al estar exento de causa, se ha de calificar como improcedente con las consecuencias legales correspondientes a dicha calificación en el art. 56 ET (...)".

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial y atendiendo a las circunstancias específicas del caso de autos en el que la parte demandada ha venido utilizando de forma sucesiva el contrato de interinidad por sustitución para cubrir vacaciones y libranzas de los años 2016, 2018 y 2019 y en el año 2017 la contratación temporal de la trabajadora como interinidad por vacante también sirvió para cubrir las vacaciones de otra trabajadora ( Violeta), no siendo válida la causa consignada en los contratos, ni apreciándose circunstancias excepcionales para validar la modalidad contractual de eventual por circunstancias de la producción, se ha de declarar el carácter indefinido no fijo de la relación laboral al apreciar el fraude de ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, teniendo en cuenta el inicio de la relación laboral en fecha 4 de noviembre de 2013, fecha en la que se suscribió el primer contrato (de prácticas), dado que no se ha producido una ruptura de la unidad esencial del vínculo al ser la interrupción más larga entre los veinte contratos la que media entre el 19º y el 20º de cinco meses (del 7 de junio de 2020 al 5 de noviembre de 2020), interrupción que no se considera significativa si se tiene en cuenta toda la concatenación de contratos desde el 4 de noviembre de 2013 hasta la actualidad, ni siquiera por el hecho de que durante determinados días en el seno de tales interrupciones la demandante hubiese prestado servicios para otras empresas, pues tal prestación de servicios no ha sido relevante, ha tenido escasa duración en el tiempo y nunca superior a un mes.

Siendo de aplicación a tales efectos la doctrina de la unidad esencial del vínculo contenida en la STS de 2 de diciembre de 2020 (rcud 970/2018) conforme a la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó el deber de "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15, 7-06-2017, rcud. 1400/16, 21-09-2017, rcud. 2764/15 o STS18-11-2020, rcud. 3954/2018, admitieron la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias el Tribunal Supremo concluye que para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos. Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que "las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público". La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que "...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 Jurisprudencia citada a favor PTJUE , Sección: 1ª, 14/05/2019 Cuestión prejudicial. Tiempo de trabajo. Protección de los trabajadores contratados temporalmente, EU:C:2019:402 Jurisprudencia citada a favor PTJUE , Sección: 1ª, 14/05/2019Cuestión prejudicial. Tiempo de trabajo. Protección de los trabajadores contratados temporalmente, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)", concluyendo, por consiguiente que, "...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".

SEXTO.- La siguiente cuestión controvertida estriba en determinar si en aplicación de lo dispuesto en art. 15.3 ET la presente relación laboral entre las partes a la que se dio inicio el 4 de noviembre de 2013, dado el fraude de ley en la concatenación de los contratos temporales, debe reputarse como fija, pretensión principal, o como indefinida no fija, pretensión subsidiaria.

Sobre esta cuestión la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia dictada con fecha 2.7.2020 (nº 587/2020, rec. 4195/2017) en unos términos absolutamente claros en el sentido de no ser posible declarar la fijeza de la relación laboral pese a la actuación en fraude de ley de la Administración como empleadora. Los argumentos, que se exponen en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución, se trascriben por ser de aplicación al caso que nos ocupa plenamente: 'La posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, recurso 1307/1995 , en la que se establece que 'la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido' (...)."

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial la de 19 de marzo de 2020 , no obligan al reconocimiento de fijeza en caso de contratación o nombramiento que sea, o devenga en el tiempo, contrario a derecho, y sí llama a los Estados a la fijación de respuestas adecuadas y disuasorias a los incumplimientos legales que se produzcan por el sujeto empleador privado o público, como pudiera ser una indemnización que fuera más allá de la regla establecida para los despidos improcedentes en el ámbito laboral. En sentido parejo obran sentencias de la Sala de lo Social de TSJ de Madrid (Sección Sexta) de 12 de julio de 2.021 (recurso nº 289/21), a cuyo tenor: "(...) En este aspecto se aduce en el recurso que la trabajadora ha prestado servicios en el CSIC desempeñando las mismas funciones sin que su empresa haya hecho nada para corregir la situación de temporalidad y abuso, y que por ello no goza de la estabilidad en el empleo ni de los derechos de un trabajador fijo equivalente. Invoca el principio de eficacia directa de las normas comunitarias y la primacía del derecho de la UE, citando en este sentido varias sentencias del TJUE y la del TC nº 145/2012 , para sostener que es preciso a tenor de la citada Directiva 1999/70/CE poder aplicar alguna medida que evite el abuso en la renovación de los contratos temporales. Invocando las sentencias del TJUE de 14-9-2016 C-184/15 y C-197/15 , de 25-10-2018 C- 331/17 y de 19-3-2020 C-103/18 y C-429/18 , así como el auto de 11-12-2014 C-84/14 , y una resolución del Parlamento Europeo de 31-5-2018, llega a la conclusión de que la medida sancionadora más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Agrega que la trabajadora ya ha superado un proceso selectivo mediante concurso de méritos para acceder a las Bolsas de personal".

A continuación, la expresada sentencia señala: "(...) Para dar respuesta a esta tesis, conviene precisar ante todo que el TJUE ha remitido al juez nacional la apreciación de si determinadas medidas, entre las que no figura la fijeza en plantilla en la Administración, son idóneas para alcanzar las finalidades de la Directiva citada. En este sentido, el fallo de la sentencia del TJUE de 19-3-2020 C-103/18 y C-429/18 en su apartado 3) expresa lo siguiente: '(...)'. Por su parte, la reciente sentencia del TJUE de 3-6-2021 C-726/19 , ha declarado en su fundamento 73 lo siguiente: 'En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los 'trabajadores indefinidos no fijos' podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53)'. Si para el personal que presta servicios de duración determinada en régimen administrativo se considera una medida apta a los efectos indicados, la asimilación a los 'trabajadores indefinidos no fijos', es claro que esta misma solución debe ser también idónea para el personal laboral como lo es la demandante. Lo que rechaza la mencionada sentencia es que sea medida adecuada la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49 ET (fundamento 74) y que ante una sucesión de contratos de interinidad no se declare la condición de indefinido no fijo ni se reconozca indemnización alguna (fundamento 77). En ninguna de las sentencias citadas se menciona siquiera la conversión del contrato de duración determinada en el sector público en contrato fijo de plantilla como una medida adecuada para cumplir las finalidades de la Directiva"

Para finalizar así: "(...) Tampoco el TS ha considerado que sea esa medida adecuada, y por el contrario sí entiende que es idónea la declaración de relación laboral indefinida no fija. Así en la reciente sentencia del TS de 28-6-2021 rec. 3263/19 que actualiza su jurisprudencia a la luz de la resolución del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19 , ha declarado: '(...)'. La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los de las normas sustantivas laborales que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público. El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª). Así lo señala entre muchas la sentencia del TS de 2-4-18 rec. 27/17 . Esos preceptos que exigen determinadas condiciones imperativas para el acceso a un empleo fijo en el sector público son, como ya manifestaron las sentencias del TS Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 , los arts. 14 , 23 y 103.3 de la Constitución , el art. 19 de la Ley 30/1984 desarrollado en el art. 32 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo , aprobado por el Real Decreto 2223/1984, el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995. Más recientemente se ha de tener presente lo que establecen el art. 55.1 y la disposición adicional 1ª del EBEP , Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, del siguiente tenor literal: '(...)'. Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la existencia de estos mandatos constitucionales y legales impide definitivamente que se aplique la Directiva 1999/70/CE en el sentido de imponer la solución de conversión en fijo de plantilla en caso de abuso en la contratación temporal en la Administración y en el sector público. En efecto, los fundamentos 78 a 87 de la sentencia del TJUE de fecha 3-6-2021 C-726/19 se destinan a aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. A tenor de tales reflexiones, en la hipótesis de que la indicada normativa nacional, que veda el acceso al empleo público mediante la transformación en contrato fijo sin superación del correspondiente proceso selectivo, no fuera respetuosa con la Directiva, ello no implicaría que el juez nacional hubiera de desconocer la normativa de su Estado. En síntesis, en los fundamentos 78 a 87 se declara que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo y un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula, no obstante lo cual la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios. Pero esa obligación tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, y sí solamente para modificar una jurisprudencia contraria a la Directiva. Con arreglo a lo razonado, no cabe compartir la tesis del recurrente según la cual de la Directiva citada y la doctrina del TJUE deriva el reconocimiento de la fijeza en plantilla de la demandante". Doctrina igualmente mantenida por STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2021.

En consecuencia siendo la demandada una entidad pública, la calificación de la relación laboral debe ser de indefinida no fija y no la ejercitada como pretensión principal, estimándose la pretensión subsidiaria y sin que proceda la condena en costas interesada por la parte actora dada la comparecencia de la entidad pública al acto de conciliación ante el SMAC como resulta de los términos del acta aportada por ambas partes.

SÉPTIMO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y per¬tinen¬te observancia.