Sentencia Social 19/2023 Juzgado de lo Social de Ciutadella de Menorca nº 1, Rec. 265/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la libre y conjunta valoración de la prueba, fundamentalmente de la prueba de confesión judicial propuesta de la demandada no comparecida en este juicio, así como de la documentación presentada, y de la omitida de presentación por la empresa cuya carga le habría de corresponder a ésta.

SEGUNDO.- El artículo 91.2 de la mencionada LRJS vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 93.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión de la actora.

En su consecuencia, acreditándose por el trabajador la existencia de la relación laboral, fundando el mismo su reclamación en improcedente extinción de dicha relación, con la alegación de los hechos que se exponen en la demanda, correspondía a la empresa demandada invocar y acreditar las causas que pudieran hacer inefectiva la pretensión formulada de contrario, sin que en el supuesto lo haya hecho, al no comparecer pese a su citación legal, -ni siquiera en el Tamib, pese a la mayor proximidad con los hechos-.

TERCERO.- Aplicando estas pautas al supuesto de hecho, pesa sobre el empresario la carga de la prueba de los hechos eventualmente a alegar como justificación de una pretendida extinción del contrato de trabajo -que la parte demandante considera como despido improcedente, en calificación que el Juzgado debe compartir-.

En el caso se ha de apreciar que en el contrato se pactó periodo de prueba por plazo de 60 días; mas el mismo habría de carecer de eficacia alguna al superar el máximo de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, deviniendo así nulo, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial. En tal sentido, del juego combinado del art. 6 del Convenio citado de Hostelería de las I. Baleares, que se remite para todo lo relacionado con el periodo de prueba a lo previsto en el capítulo tercero del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, y de los arts. 21 y 27 de este V Acuerdo, el máximo para el ayudante de camarero, incluido en el grupo III del Área III, es de 45 días. Y es claro que el demandante trabajó más allá de esos 45 días, por lo que la eventual extinción del contrato habría de realizarse en forma y fondo de acuerdo a otras reglas distintas al mero desistimiento.

En el caso además ninguna constancia hubo de comunicación de extinción al trabajador (ni siquiera se hace constancia de ello en el oficio de la Policía Nacional, ni hubo finiquito o liquidación de contrato), por lo que la fecha para el ejercicio de la acción, a falta de otra prueba que correspondía a la empresa y estaba a su fácil alcance art. 217 de la LEC, habría de ser habilitando dicha acción de despido, la del conocimiento del demandante el 25/8/22 de su baja laboral formal a la recepción de su vida laboral en la que constaba habérsele dado de baja con efecto de 21/7/22, en operativa que viene denominándose por la jurisprudencia como despido implícito, y que, como su propio nombre indica, no presume el conocimiento del trabajador.

Consecuentemente, estamos ante un cese improcedente.

CUARTO.- De dicha declaración de improcedencia del despido se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET.

El artículo señala que "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Así para el caso de elección de la indemnización, con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, - que determina un salario diario de 55 €. brutos -, se cifra en 302,5 €, netos.

En el caso de optarse por la readmisión, (único supuesto en que caben los salarios de tramitación), se ha de aclarar que, conforme reiterada doctrina judicial, al tratarse de trabajador fijo discontinuo, solo habría de devengar como salarios de tramitación, en su caso, y sin perjuicio de causas excluyentes o reductores de los mismos, los correspondientes a los días en que hipotéticamente hubiera trabajado para la demandada desde el cese hasta la fecha de la sentencia, (es decir, hasta la finalización de la temporada de 2.022 en dicha empresa para el personal de su categoría y de inmediata mayor antigüedad que el mismo). Como supuesto de no corresponder salarios de tramitación se encuentra el de no proceder los mismos en el caso de estar el actor en situación de IT cobrando la prestación correspondiente por dicha causa; mas, en el caso, esa circunstancia no estaba acreditada, por lo que la resolución ha de dejar sólo indicada dicha incompatibilidad para el caso de darse efectivamente.

QUINTO.- Por otra parte, también se reclamaba el abono de las cantidades salariales reflejadas en los hechos probados. Sobre este punto, el artículo 91.2 de la mencionada LRJS dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia sobre los hechos que fundan la pretensión de la demanda, siempre que conforme al artículo 83.2 de dicha Ley, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio; con lo que se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso "iuris tantum", pues, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

La aplicación de este principio a la reclamación de pago de conceptos salariales determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de servicios en cuyo impago lo funda, y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2-3-93, en unificación de doctrina); es decir, como recuerda, p. ej. la STSJ del País Vasco de 13 febrero 2001, entre muchas, es a la empresa, a quien se reclama esa obligación del pago de salarios, - en cuyo incumplimiento se funda la presente acción - a quien le corresponde la acreditación de los hechos que impiden, obstan o excluyen su condición de deudora de la misma.

Porque, conforme al art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, (en adelante E.T), al producirse la extinción del contrato, han de abonarse al trabajador los conceptos ya devengados, como los salarios pendientes, la parte proporcional de pagas extraordinarias, así como las cantidades correspondientes a las vacaciones no disfrutadas.

La parte demandada no compareció al acto de juicio, no aportando medio de prueba alguno que desvirtúe el resultado de la prueba ajustada a las alegaciones practicada a instancia de la parte actora. Además, habiéndose solicitado por la parte actora la confesión en juicio del representante legal de la empresa demandada, procede tener a esta por confesa en los términos previstos en el párrafo 2ª del art. 91 de la LRJS.

En el supuesto, todas esas cantidades reclamadas en la demanda se han de tener por devengadas, habiendo satisfecho la empresa sólo los pagos que se acompañaban a la demanda, << entre los que no se ha de computar la cuantía de los 70,00 €, pues verdaderamente, una detenida apreciación de lo que resultaba del doc. 80 del EE, empleando en el mismo el término de "tips", propina, que en un principio había pasado desapercibido para el proveyente, determinaba que ése se hacía, no como pago de salario, sino como la concesión graciosa y habitual a que responde, por lo que la reclamación verificada en la demanda, contrariamente a lo que en la vista se aludió por el proveyente, estaba perfectamente hecha >>.

Lo que, en consecuencia, ha de dar lugar a la estimación de la reclamación de cantidad que por principal importaba 2.779,14 €.

SEXTO.- Respecto de los intereses , se ha de aplicar lo señalado en el art. 32 del Convenio que dispone que "Cuando el trabajador se vea obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato tendrá derecho a percibir una indemnización consistente en un 30% sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que la empresa hubiere ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial.

Y siendo doctrina judicial reiterada y constante, - así, p. ej. la STSJ Valencia de 20 mayo 2005 -, la que dispone la aplicación preferente de la norma convencional que mejora y supera la regla general establecida en el art. 29.3 ET, procede la imposición del recargo por mora señalado en el referido artículo 32. Siendo por ello, el total que por cantidad salarial se debe la de 3.612,88 € brutos; sin embargo, como ya se ha dicho, sobre ella no cabe aplicar a su vez el 10% de interés por mora.

Otra cosa es que, sobre esa cantidad proceda, ya como intereses procesales, y desde la sentencia al completo pago, lo señalado en el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Procede también, a la vista de lo expresado en el HP V hacer aplicación de lo dispuesto en el el art. 97.3 de la LRJS: "En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del art. 66".

Y este art. 66.3 de la LRJS dispone la condena al pago de las costas del proceso:

"1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes.

2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado.

3. S) no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sij efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiad/ de la par4e contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

Entendiendo que la jurisprudencia reiterada y unificada del TS, (p. ej. STS de 7/5/10), ha de seguir siendo válida para la modificación normativa, pues el legislador ha establecido de forma expresa y clara en el art. 63.3 de la LRJS, la consecuencia sancionadora en caso de incomparecencia, reforzando así la obligatoriedad de asistencia, ante la falta de justificación, como en el caso sucedió.

En este caso, atendiendo a la doble demanda, aunque en juicio acumulado, se entiende adecuada la imposición de los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en 360 €.

OCTAVO.- Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,