Sentencia Social 21/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 386/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita acción de extinción de la relación laboral a la que acumula la de reclamación de cantidad y por imperativo del art. 32 de la LRJS se acumuló el procedimiento de despido. Alegaba en síntesis que la empresa le ha dejado de abonar los salarios desde Enero a Mayo de 2022, y que además ha incurrido en retrasos continuados . Igualmente reclamaba diferencias salariales desde el mes de Mayo de 2021 a Diciembre de 2021.

Respecto del orden de resolución de las acciones ejercitadas hay que hacer algunas precisiones.

El art. 32.1, párrafo segundo, de la LRJS refiriéndose a la acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo menciona que "cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción".

En el presente caso resulta que en la demanda se alegaban retrasos en el pago, diferencias salariales desde la nómina de Mayo a Diciembre de 2021 y los impagos de nóminas completas de cinco meses. De esta manera y a partir de Mayo de 2021 lo que se observaría con dicha conducta es efectivamente un deterioro de la situación que culmina ya en Enero de 2022 cuando se dejan de abonar los salarios. Por lo tanto y en principio dado que se insta la extinción por impagos y retrasos y que el despido es por casusas objetivas deberíamos concluir que las acciones no son independientes, sino que derivan de una misma causa que no es otra que la económicas.

Ahora bien, en estos casos y para evitar que la situación negativa de la empresa pueda llegar a enervar la acción resolutoria del trabajador o a su vez que la de éste persiga eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente (ex. STS 23-12-96, rec. 2205/96; STS 21-09-2016, rec. 221/2015: STS de 27-02-2012, rec. 2211/2011; 19-01-2015, rec. 569/2014) deben examinarse las actuaciones concretas de empresa y trabajador. Ninguna conducta estratégica se observa en la actuación del trabajador que ve que no se le están abonando las nóminas, espera unos meses y acciona. Frente a ello la única actuación de la empresa es finalizar la relación laboral con un despido. Por lo tanto, y ante esa situación el trabajador correctamente impetró el auxilio judicial para extinguir su relación laboral con abono de los salarios dejados de percibir e interpuso su demanda con lo que deber operar el elemento cronológico por lo que deberá atenderse en primer lugar a esta acción.

TERCERO.- El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, establece:

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: ...

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2013 resumía su doctrina en el sentido siguiente:

"En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) " ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 )"...( STS, 25 febrero 2013, rec. 380/2012 ) ...

TERCERO. - 1.- Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en " La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado " ( art. 50.1.b ET ), la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada ( STS de 25-02-2013, rec 380/2012 ) (el subrayado es propio).

Afirmaba también la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (rec. 14/2014): "La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser "continuados". Obsérvese que el precepto no se refiere a la "magnitud" del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la "continuidad" pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997 ), el comportamiento será grave cuando "no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente". Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo".

Por otro lado, no se ha considerado incumplimiento de suficiente gravedad para justificar la acción resolutoria la falta de pago de una mensualidad o de dos consecutivas ( SSTS 15-12-1986, 12-3-1987), o de dos y una extra o de tres mensualidades ( SSTS de 12-2-1990 y 25-9-1995).

CUARTO.- La parte actora ejercita acción de extinción de la relación laboral. Alegaba en demanda que la empresa se retrasaba sistemáticamente en el abono, si bien no concreta dichos retrasos haciendo una alusión genérica. Reclama diferencias salariales desde Mayo a Diciembre de 2021, desconociéndose la causa. Y refiere no haberle sido abonado los últimos cinco meses de Enero a Mayo de 2022. Con estos parámetros, aplicando la anterior jurisprudencia, se considera que, aunque hubo incumplimiento de la empleadora, no fue de tal gravedad al tratarse de cinco mensualidades, y sobre el retraso reiterado, según alegaciones de la parte, éstas no han resultado acreditadas desconociéndose la entidad del retraso, causa y la persistencia en el tiempo.

Según el Hecho Probado Tercero, tenemos:

- Impago de cinco nóminas completas, Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo.

- Diferencias salariales Mayo a Diciembre de 2021.

Con estos parámetros se considera que, aunque hubo incumplimiento de la empleadora que estaba ya alcanzando, según la doctrina expuesta, los límites de lo que se debe considerar continuado y persistente, no ha llegado a ser de tal gravedad como para dar por extinguida la relación laboral por lo que la acción de extinción de la relación laboral ha de decaer.

QUINTO.- . En cuanto a la demanda por despido improcedente, alegando la demandada en la carta de despido causas objetivas no compareció a la vista, sin poner tampoco a disposición de la trabajadora ni finiquito, ni indemnización ni preaviso alguno . En la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador y la autoría de los mismos, así como que constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificado por la ley o el convenio colectivo, o que concurre una justa causa de finalización del contrato de trabajo.

Por su parte, el art.120 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se contienen en la sección que regula tal modalidad extintiva. En este sentido, el art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas).

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato por causas objetivas señalando, entre otras, que el contrato podrá extinguirse: "c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". A su vez dicha artículo 51.1. se refiere a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Las causas económicas están expresamente contempladas y definidas en el artículo 51.1 del E.T.: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

Por su parte, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores exige para la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2019 en relación con la prueba de la iliquidez de la empresa para abonar la indemnización en los despidos objetivos por causas económicas nos dice:

"El art. 53 ET regula los requisitos de forma que debe cumplimentar el empleador en los despidos objetivos individuales. En lo que ahora interesa, dispone en su apartado 1.b) que ha de "Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

Tras lo que contempla una excepción a esa regla al señalar: "Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".

De estos preceptos se desprende que la mera existencia de la causa económica, que pudiere justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permite al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual. De su tenor literal resulta que esa posibilidad solo puede invocarse cuando la decisión extintiva se fundamenta en la alegación de causa económica, pero esto no supone que dicha circunstancia pueda considerarse bastante en sí misma para demostrar igualmente que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización.

Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria.

Se trata por lo tanto de determinar si la empleadora ha cumplido con la carga de probar esta singular circunstancia.

3. - La doctrina en la materia de esta Sala IV se encuentra perfectamente recogida en la sentencia del Pleno de 15/02/2018, rcud. 3004/2014.

Como en la misma decimos "en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez".

A lo que añadimos: "que la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC ( STS de 21 de diciembre de 2005, rec. 5470/2004".

Debe tenerse en cuenta también la consolidada doctrina que establece que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida con carácter general en el art. 217 LEC, (de aplicación supletoria a la jurisdicción social en virtud de la Disposición final cuarta de la LJS 36/2011, de 10 de octubre), que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

SEXTO.- Aplicando lo anterior al presente caso se considera que la parte actora ha acreditado la existencia de la relación laboral con sus elementos integradores de antigüedad, categoría y salario mediante contrato de trabajo, nómina, así como su finalización. La parte demandada no compareció por lo que nada probó más allá de las alegaciones contenidas en la carta de despido que no fueron avaladas con la correspondiente prueba al respecto.

En consecuencia, y ante la falta de acreditación por parte de la empresa, que no ha comparecido, de la procedencia del despido y del cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley ( art. 217.3 de la L.E.C), debe, según disponen los artículos 53.1 y 4, 55 del ET y 108.1 de la LRJS, declararse el despido como improcedente con todos los efectos inherentes al mismo.

SÉPTIMO.- En cuanto a la reclamación por diferencias salariales e impago de nóminas . El artículo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Precepto completado por el artículo 29.1 del mismo Texto Legal al disponer que: "la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado".

En el caso de reclamación de salarios es jurisprudencia unánime que el reclamante viene obligado a demostrar la relación laboral, la prestación de servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y es al demandado que excepciona el pago, a quien incumbe la carga de probar dicho pago.

OCTAVO.- La parte actora reclama la cantidad total de 9.772,76, € por diferencias salariales en las nóminas de Mayo de 2021 a Diciembre de 2022 ( mayo-octubre 686,32€; noviembre 415,81€; diciembre 381,68€) y el impago de las nóminas de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2022 (1.657,79€/mes). Dichas cantidades se encuentran reconocidas como adeudadas a la trabajadora en el Informe de la Administración Concursal.

La parte actora a través de la documental, acreditó la existencia de la relación laboral con sus elementos integradores de antigüedad, categoría y salario. La parte demandada no compareció por lo que no acreditó el pago o lo indebido de la reclamación. No habiéndose desvirtuado las alegaciones de impago vertidas por la parte actora la petición ha de prosperar.

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada en este punto.

NOVENO.- En cuanto a los intereses moratorios del 10% reclamados en la demanda, hay que tener en cuenta que la empresa demandada se encuentra en situación de concurso. Por ello es de aplicación el antiguo art. 59.1 de la Ley Concursal y 152 del Texto Refundido (1/2020, de 5 de mayo):

1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales.

2. Se exceptúan de lo establecido en el apartado anterior los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero y los créditos con garantía real, que devengarán los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía.

Por lo tanto, en el presente caso y en atención a dicho precepto, desde la declaración del concurso ya no se devengan intereses, salvo los créditos salariales que se reconozcan con posterioridad que devengarán el interés legal del dinero.

En consecuencia, se aplicará a los créditos salariales hasta la fecha del concurso los intereses ex art. 29.3 del E.T. y desde la fecha del concurso los legales.

DÉCIMO.- Pese a haber sido citado como parte el Fondo de Garantía Salarial dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no cabe su condena o su absolución en el presente momento procesal por cuanto el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo debiendo estarse entonces a la responsabilidad que legalmente proceda. Igualmente, tampoco procede condena alguna a la administración concursal.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación