Sentencia Social 2636/2024 , Rec. 4525/2023 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona se ha seguido procedimiento en materia prestacional (Autos 674/2022 ), seguidos a instancia de Dª Isidora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La actora, en su demanda, impugna la resolución administrativa de fecha 8-3-2022 por la que se le ha denegado el complemento para la reducción por brecha de género; solicitando que le sea reconocido el complemento para la reducción por brecha de género, en la pensión de jubilación de la que es beneficiaria desde el 2-2-2016, previsto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción actualmente vigente, por ser madre de tres hijos, en la cuantía de 378 euros por cada uno de ellos, en 14 pagas y con un devengo, como mínimo, desde la fecha de la solicitud inicial, 21-2-2022.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 23-3-2023 en el citado procedimiento (aclarada por auto de 14-4-2023), en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir el complemento para la reducción de la brecha de género por importe de 54 euros del importe mensual inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 24-11-2021, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración y al abono del complemento mencionado.

En dicha demanda se rechaza la alegación de prescripción formulada por la entidad demandada, por haber transcurrido más de cinco años desde que solicitó la pensión de jubilación (28-1-2016); argumentando, en síntesis, que no nos hallamos ante el reconocimiento de una prestación, sino ante el incremento económico de la prestación ya reconocida, por el complemento, y considera que se trata de una revisión de la misma, y procede reconocer la nueva cuantía que resulta de añadir dicho complemento con la retroactividad de tres meses desde la presentación de la solicitud del complemento; reconociendo que tiene derecho en la cuantía de 54 euros mensuales, por dos hijos, ya que los 27 euros restantes los percibe el exmarido de la demandante.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con absolución de dicha entidad de los pedimentos de la demanda.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Acompaña a dicho escrito un documento.

CUARTO.- Con carácter previo, al examen del recurso de suplicación formulado, se ha de resolver sobre la admisión del documento aportado con el recurso de impugnación.

Respecto al que, si bien no se solicita expresamente su admisión por la Sala, sí hace referencia al mismo la impugnante al plantear un motivo de inadmisibilidad del recurso, por lo que debe la Sala pronunciarse sobre el mismo; se tiene por evacuado el trámite de audiencia a la otra parte, al haberse dado traslado del escrito de impugnación.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,dispone: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7-2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

<El artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento" - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".>>

En este caso, no se admite el documento aportado, al no cumplir los requisitos expuestos; por cuanto consiste en un pantallazo de una aplicación informática, de lo que parecen parte de movimientos de una cuenta bancaria, pero sin que conste la persona titular de dicha cuenta, ni a qué año corresponden.

QUINTO.- La parte actora, en el escrito de impugnación, plantea un posible motivo de inadmisibilidad el recurso, que debe ser resuelto con carácter previo. Alega impugnante que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha hecho efectivo el pago del complemento reconocido en la sentencia.

Debe desestimarse este motivo de inadmisión, por cuanto el artículo 230.2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece "Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso."

En este caso, consta aportada en las actuaciones la certificación aportada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 11-4-2023; sin que la parte recurrente haya desvirtuado dicha certificación.

SEXTO.- El primer motivo del recurso de suplicación, con amparo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SÉPTIMO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo,cuya redacción es la siguiente: "En fecha 24/06/22 presenta escrito de revisión de la prestación de jubilación porque considera que tiene derecho al complemento de maternidad por tres hijos y el INSS dicta resolución el día 08/03/22 denegando el derecho a percibirla porque entiende que el derecho a reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años desde el día siguiente al en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, que en este caso el hecho causante fue la solicitud de la prestación de jubilación, el día 28/01/16, y has la fecha de la solicitud del complemento de maternidad, el 24/02/22, han transcurrido más de cinco años."

Como texto alternativo se propone el siguiente: En fecha 24/06/22 presenta escrito de revisión de la prestación de jubilación porque considera que tiene derecho al complemento de maternidad por tres hijos y el INSS dicta resolución el día 08/03/22 denegando el derecho a percibirla porque entiende que el derecho a reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años desde el día siguiente al que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, que en este caso el hecho causante fue la solicitud de la prestación de jubilación, el día 28/01/16, y hasta la fecha de la solicitud del complemento de maternidad, el 24/02/22, han transcurrido más de cinco años. A su vez, deniega el complemento para la Reducción de la Brecha de Género porque en la fecha del Hecho Causante (28/01/2016) no estaba en vigor el Real Decreto Ley 3/2021."

Como fundamento de la modificación, se citan el folio 35 del expediente administrativo.

La parte recurrente se opone a esta modificación, señalando que no tiene trascendencia.

Se estima la modificación interesada.Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara e incontestable del documento invocado, consistente en la resolución administrativa de 8-3-2022, siendo relevante para resolver la cuestión planteada en el recurso.

En consecuencia, el Hecho Probado Segundo queda redactado en los siguientes términos:"En fecha 24/06/22 presenta escrito de revisión de la prestación de jubilación porque considera que tiene derecho al complemento de maternidad por tres hijos y el INSS dicta resolución el día 08/03/22 denegando el derecho a percibirla porque entiende que el derecho a reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años desde el día siguiente al que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, que en este caso el hecho causante fue la solicitud de la prestación de jubilación, el día 28/01/16, y hasta la fecha de la solicitud del complemento de maternidad, el 24/02/22, han transcurrido más de cinco años. A su vez, deniega el complemento para la Reducción de la Brecha de Género porque en la fecha del Hecho Causante (28/01/2016) no estaba en vigor el Real Decreto Ley 3/2021."

OCTAVO.- El segundo motivo recurso, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de las normas sustantivas y la jurisprudencia aplicada. Se denuncia la infracción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación a la Disposición Final 3ª del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

En síntesis, alega la parte recurrente que la sentencia de instancia, de forma errónea, aplica retroactivamente la regulación del complemento para la reducción de la brecha de género, reconociendo el citado complemento a una pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, en el que se reguló dicho complemento.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo. Alega, en esencia, que, no existiendo prescripción del complemento reclamado, debe aplicarse la redacción vigente en el momento en que se solicita el mismo, señalando que el Real Decreto 3/2021, lo que hizo es dar una nueva redacción al artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, respecto al complemento que dio en llamar para la reducción de brecha de género para acomodarlo a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

NOVENO.- Para resolver este segundo motivo del recurso, debe examinarse la normativa aplicable.

Se ha precisar que la parte actora, en su demanda, solicita, únicamente, el reconocimiento del complemento para la reducción de la brecha de género, previsto en la redacción actual del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en la pensión de jubilación que viene percibiendo con efectos de 29-1-2016, (solicitada el 28-1-2016); no el antiguo complemento de aportación demográfica previsto en la redacción anterior del citado precepto.

El artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social ,en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2021, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, y cuya entrada en vigor se produjo el 4-2-2021 (día siguiente a su publicación en el BOE), establece "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género",en los siguientes términos:

"1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Tener reconocida una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor de los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª En cualquiera de los supuestos a que se refieren las condiciones 1.ª y 2.ª para el cálculo de períodos cotizados y de bases de cotización no se tendrán en cuenta los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237.

4.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

5.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado . A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.

7. Para determinar qué pensiones o suma de pensiones de los progenitores tiene menor cuantía se computarán dichas pensiones teniendo en cuenta su importe inicial, una vez revalorizadas, sin computar los complementos que pudieran corresponder.

Cuando ambos progenitores sean del mismo sexo y coincida el importe de las pensiones computables de cada uno de ellos, el complemento se reconocerá a aquél que haya solicitado en primer lugar la pensión con derecho a complemento."

Por otra parte, en la Disposición Adicional Primera del citado Real Decreto-Ley 3/2021 ,en su segundo párrafo, establece: "El complemento para la reducción de la brecha de género introducido en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley."

DÉCIMO.- En aplicación de la normativa expuesta, ha de estimarse este segundo motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

En la normativa transcrita, queda claro que el complemento para reducir la brecha de género introducido por el Real Decreto 3/2021, únicamente puede aplicarse a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor, 4-2-2022, sin que esté prevista una aplicación retroactiva de dicha norma. Por lo que, en este caso, no puede reconocérsele a la parte actora, ya que la pensión de jubilación para la que se solicita el complemento, fue causada el 29-1-2016.

Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo citadas por la parte impugnante, de 17-2-2022, dictadas en Pleno, (Rcud 2872/2021 y Rcud 3379/2021), no resuelven la cuestión aquí planteada; pues se refieren al reconocimiento del complemento de aportación demográfica regulado en el antiguo artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social.

Respeto a la no aplicación retroactiva de la redacción dada al artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, por el por el Real Decreto-ley 3/2021, se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo, si bien en cuanto a la supresión de la exclusión del reconocimiento del complemento en los supuestos de jubilación anticipada, pero los argumentos pueden aplicarse perfectamente al caso ahora enjuiciado. Determina la sentencia de 31 de mayo de 2023 (Rcud. 2766/2022), que no puede aplicarse de forma retroactiva la nueva redacción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en la que ya no existe, en cuanto al ahora denominado complemento para la reducción de la brecha de género, la exclusión referida a la jubilación anticipada voluntaria; en la misma se señala: "... no hay argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del art. 60 LGSS , tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria, por cuanto esa norma no contiene ninguna previsión específica de la que pudiere derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

A lo que debemos añadir que la finalidad de esta nueva norma es la de sustituir íntegramente la anterior figura del complemento de maternidad de contribución demográfica por la nueva institución jurídica del complemento para la reducción de la brecha de género, con un contenido, requisitos y ámbito de aplicación totalmente diferentes a los del derogado complemento de maternidad, lo que impide la retroactiva aplicación de este nuevo régimen jurídico con efectos desde el hecho causante de una prestación reconocida con anterioridad a su entrada en vigor cuando la norma no contempla de forma expresa esta posibilidad".

Dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, como la de 8-2-2024 (Rcud 5793/2022), entre otras.

También esta Sala se ha pronunciado en el sentido de rechazar la aplicación retroactiva; así en sentencia de 21-12-2023 (Rec. 3128/2023), en un supuesto igual a la ahora examinado; es decir, beneficiaria a la que le fue reconocida la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigor del sentencia del Real Decreto-Ley 3/2021, que solicita el complemento para la reducción de la brecha de género, rechaza la posibilidad de aplicación retroactiva del mismo; y en sentencia de 15-12-2023 (Rec. 1946/2023), donde cita sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, como la de 10-11-2023 del TSJ de Cantabria (Rec 601/2023) o la de 22/09/2023 del TSJ de Madrid (Rec 170/2023).

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia. En consecuencia, ha de desestimarse la demanda interpuesta, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos de la misma.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede realizar condena.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,