Sentencia Social 2205/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 828/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso de suplicación la representación de la demandante, DÑA Pura frente a la sentencia nº 412/2022 de fecha 9 de diciembre 2.022 del Juzgado de lo social nº 4 de Donostia - San Sebastián, en autos 532/2022, que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda sobre reconocimiento de derecho y por la que se declaró a esta, personal indefinida no fija.

El recurso de la demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho y termina suplicando lo admita y estime, dictando nueva Sentencia más ajustada a derecho en el sentido de estimar los motivos alegados revocando la dictada, y declarando indefinida fija a la recurrente.

Por la recurrida se ha impugnado el recurso interesando la desestimación integra del mismo y la confirmación de la sentencia, incidiendo en el aspecto principal que la plaza de responsable de biblioteca que ocupa la recurrente en la actualidad, no es la plaza de bibliotecaria para la que participó y superó las pruebas.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. - Con amparo en el artículo 193. b) LRJS, la representación de la recurrente DÑA Pura, pretende modificación / adición del hecho probado quinto, modificando el mismo respecto al el número que obtuvo en la convocatoria .

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Comenzando por el recurso de la trabajadora, como hemos destacado, pretende la modificación del HECHO PROBADO QUINTO y quede redactado del siguiente tenor:

"El 22 de Octubre del 2.002 Kultur Udal Patronatua realizó una convocatoria para cubrir tres plazas de auxiliar técnico de biblioteca, Dª Pura se presentó a esta convocatoria pública de empleo, superando las pruebas un total de setenta y tres personas, siendo una de ellas Dª Pura que obtuvo en la relación final de la convocatoria de empleo el número NUM001.

En esta convocatoria solo obtuvieron la plaza a la que aspiraban los tres primeros que lograron una mayor puntuación, mientras que el resto de las personas que habían superado las pruebas y no habían obtenido plaza pasaron a integrar una bolsa de trabajo, con la que Kultur Udal Patronatua cubría las vacantes que se producían entre el personal con plaza en propiedad" (lo destacado en negrita es la modificación pretendida ).

Ello lo basa en el documento 14, folio 106 de los aportados en la prueba documental por la propia demandante.

Por el impugnante DONOSTIA KULTURA, no se opone, y es que así resulta del expediente judicial, folio 55, y por tal solo ha sido un error numérico.

Pues bien, ello lo vamos a estimar pues se evidencia un error numérico en la posición en que quedo la recurrente que no lo fue en el puesto NUM000 sino en el NUM001, y por ello admitimos la modificación.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- Por parte de la recurrente, DÑA Pura, y con amparo art 193 c) LRJS, alega la infracción del artículo 6.4 del Código Civil, el art. 2 de la Directiva 1999/70/CE, cláusulas 1, 4 y 5, de su Acuerdo Marco; y las resoluciones del TJUE, de 5- 6-2018, asunto C-677/2016; y de 19-3-2020, asuntos C-103/2018 y 429/2018, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1611-2021 (Rcud 3245/19).

Asimismo, y a la luz de la impugnación efectuada por la parte recurrida DONOSTIA KULTURA, ha rechazado las alegaciones contenidas en dicha impugnación señalando, en primer lugar, extremos que nada discute la recurrida como es la declaración de indefinida no fija. Y, por otro lado, entiende, respecto a la discusión sobre sobre la no identidad entre la convocatoria que aprobó sin plaza -, auxiliar de biblioteca hoy bibliotecaria- y el puesto que ocupa- responsable de biblioteca-, que se tratan de categorías idénticas, y tal debate no puede ser objeto de discusión por esta vía pues no se plasma en la sentencia.

Recordemos sucintamente lo acontecido, así la recurrente ha llevado a cabo con la recurrida DONOSTIA KULTURA, antes KULTUR UDAL PATRONATUA, los siguientes contratos temporales y nombramientos como funcionaria interina:

1/07/1997 al 31/12/2017, contrato en prácticas como auxiliar de biblioteca.

14/01/1998 al 11/02/1998, contrato de interinidad, ayudante de biblioteca.

9/09/2002 al 23/09/2002; Funcionaria interina, ayudante de biblioteca.

5/06/2008 al 29/02/2016; funcionaria interina, bibliotecaria.

1/03/2016 al 30/09/2020. contrato de interinidad, bibliotecaria.

1/10/2020 y continua, contrato de interinidad, como responsable de biblioteca.

Con fecha 22 de octubre del 2.002, Kultur Udal Patronatua realizó una convocatoria para cubrir tres plazas de auxiliar técnico de biblioteca, la demandante se presentó a esta convocatoria pública de empleo, superando las pruebas un total de setenta y tres personas, siendo una de ellas Dª Pura que obtuvo en la relación final de la convocatoria de empleo el número NUM001.

En el mes de septiembre del 2.022, la entidad pública empresarial "Donostia Kultura" convocó una oferta de empleo público para la cobertura de determinados puestos de trabajo que estaban vacantes, siendo uno de los puestos objeto de esa convocatoria el de responsable de la biblioteca de la casa de cultura de Aiete, en la localidad de Donostia, que es el puesto de trabajo que está ocupando interinamente la demandante.

2.- No obstante, el planteamiento de la recurrente, llevado a cabo en el escrito de ampliación de la formalización, en cuanto el rechazo por la parte recurrida a no ser considerada como indefinida en nada aparece, y es que la parte recurrida no llevando a cabo recurso frente a la sentencia admite el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la consideración de la trabajadora como indefinida no fija.

Por tanto, la consideración de la naturaleza de la prestación de servicios de la recurrente como indefinida no va a ser objeto de examen del recurso pues es admitido por las partes.

3.- La cuestión litigiosa a dirimir en el recurso formulado por la demandante, es la naturaleza de fija o no fija de la prestación de servicios de la demandante. La sentencia reconoce a la recurrente la naturaleza de indefinida no fija.

Por la recurrente se entiende la conculcación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la doctrina del Tribunal Supremo.

La parte impugnante aduce que no debe prosperar el recurso pues se trata de dos plazas distintas, la que aprobó sin plaza lo era plaza vacante de bibliotecaria y la plaza que ocupa es la de responsable de biblioteca, por ello entiende no aplicable la doctrina judicial expuesta ( STS 16/11/2021).

4.- Cuestión que debemos plantearnos, ante la ampliación efectuada a la formalización por la recurrente, es si el hecho de que la sentencia haya desestimado la pretensión en base a un razonamiento que no lo es el contenido como oposición por la demandada, incide al objeto de examinar el recurso. Y la respuesta debe ser negativa. Así la demandada, como oposición a la demanda, tal y como recoge la sentencia de instancia, adujo " al considerar que no cabe acceder a ninguna de las pretensiones de la actora, ya que la actora superó un proceso de selección para una categoría profesional diferente a la que ostenta actualmente, y respecto de la que solicita la declaración de fijeza, ya que el proceso de selección que superó lo fue para la categoría profesional de auxiliar de biblioteca, y la plaza sobre la que solicita la fijeza es la de responsable de biblioteca, si bien en relación a los hechos en los que la actora basa su demanda, reconoce que son correctos, ya que se han realizado todos los nombramientos administrativos y contratos de trabajo temporales que la actora relaciona en el hecho segundo de la demanda". Y el núcleo de la sentencia desestimado la declaración de no fija de la demandante es la no superación de la convocatoria, que lo eran para tres plazas.

Ello en nada afecta en tanto que la declaración de hechos probados, nos sitúa, en una plaza ocupada de responsable de biblioteca, una convocatoria aprobada de auxiliar técnico de biblioteca, hoy bibliotecaria, y por ello extremos suficientes para dar respuesta a la cuestión planteada

5.- Esta sala ha tenido ocasión de en reiteradas sentencias señalar lo siguiente:

" En efecto, seguimos el reciente criterio del TS, plasmado en su Sentencia de 16 de noviembre de 2021 - Rcud. 3245/19 -, en la que, en argumentos que hacemos nuestros, se razonó como sigue:

"(...) Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.

A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos. (...)".

Pues bien, en el caso presente, tal doctrina es de plena aplicación, ya que, atendiendo a los hechos acreditados, es cierto que el demandante superó un proceso selectivo para personal laboral fijo, pero que no obtuvo plaza, dado que las propias bases del proceso preveían que "El Tribunal no podrá declarar seleccionado a un mayor número de personas aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación". Previsión que revela que el demandante no fue seleccionado, al no entrar en el número de plazas convocadas, por lo que fue ubicado en bolsas de trabajo temporales, pero que había superado el concurso para personal fijo" ( STS País Vasco 3/05/2022, RS 263/2022).

Criterio que vinculamos por lo señalado en la doctrina judicial en cuanto destaca:

"1 . Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP , en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.

Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C- 726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP , en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura." ( STS 24/11/2021, RCUD 4280/2020).

Efectivamente la doctrina judicial que destaca como infringida la recurrente, señala:

" La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pone de manifiesto que la Sala de suplicación no contiene doctrina correcta. Esto es, no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE y del art. 55 del EBEP .

Partiendo de ello, debemos pasar a que resolver el debate planteado en suplicación. Esto es, una vez entendido que a los trabajadores de Aena les son de aplicación aquellos principios, las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley, que aquí no se combate, deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija, tal y como ha decidido la sentencia recurrida, aunque por tras razones.

Ese análisis, que no realizó la sentencia recurrida por razones obvias, debe efectuarse en este momento porque, como ya se indicó anteriormente, la parte actora, al impugnar el recurso de suplicación de la aquí recurrente, expuso a la Sala de suplicación que, para el caso de que se entendiera que el recurso de la demandada pudiera prosperar en orden a la aplicación de aquellos principios, se mantuviera la condición de fijo porque la actora había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo . Lo que pasamos a resolver.

El art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo". El apartado 3 se destina a las bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo, diciendo "La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación"

El art. 28, destinado a la "contratación fija y temporal, en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: " a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo . b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado. A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación. Y en relación con la "Contratación temporal", señala "a) Las contrataciones de carácter no fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo , siguiendo estrictamente el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo y con independencia de que estén o hubieran estado ya contratados, siempre que la naturaleza de la nueva modalidad contractual ofertada no sea incompatible con la vigente o anteriores contrataciones y no se oponga a la legislación en vigor, sin perjuicio de lo establecido en el Acuerdo sobre Jubilación Parcial...".

La Disposición Transitoria 9ª señala que " Las bolsas de candidatos en reserva constituidas antes del 21 de octubre de 2008 para contrataciones de personal fijo de los niveles D al F se consideran prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2013".

Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.

A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos" ( STS 16/11/2021, RCUD 3245/19) .

4.- Llegados a este punto, por la recurrida se convocó proceso selectivo en el año 2002 para cubrir plazas de auxiliar técnico bibliotecario/a, hoy bibliotecaria, en la que participo la recurrente, aprobando sin plaza, pero la que hoy ocupa y pretende su declaración de fijeza es la plaza de responsable de biblioteca, la cual son categorías profesionales distintas, lo que por otro lado, resulta de los folios 161 y 162, y así se diferencian en valoración del puesto, nivel salarial, nivel de destino y plus de penosidad horaria. Por ello no se da la identidad del supuesto contemplado en la STS a la que hemos hechos referencia, pues para entender la condición de fija lo debe ser haber superado, la convocatoria de una plaza de idéntica categoría y es lo cierto que en este supuesto no se da tal extremo.

Por tanto, no entendemos que se de el presupuesto de haber superado una convocatoria de la plaza que ocupa, aun sin haber obtenido la misma.

Llegado a este punto entendemos y dados los extremos del debate fijado por la demandante en su demanda, debemos desestimar el recurso de suplicación y por ello entendemos que la sentencia no conculca ninguno de los preceptos mencionados, en su consecuencia debemos concluir en la desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación