Sentencia Social Nº 2758/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4796/2006 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 4796 /06 (L), sent. 2758 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2758 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa , representada por la Sra. Letrada Dª. Aurora León Gonzalez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 268/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE GINES, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 3 de julio de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- La actora Dª Luisa , DNI nº NUM000 , formaba parte de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento demandado, para Técnicos OPEM, convocadas por bases de 23/1/04, en segundo lugar, folios 102 a 104 que se reproducen, siendo la primera y la que estaba contratada por contrato de obra, Dª Rebeca .

Segundo.- Esta señora, en 12/05, cesa voluntariamente, tras tres meses aproximadamente en IT, alegando como causa no conectar ni Ilevarse bien con la Concejala Delegada.

Tercero.- Con fecha 18//1/06 es contratada por contrato de obra, folio 29 que se reproduce, como Técnico OPEM, siendo su objeto: La trabajadora prestará sus servicios como técnico para la ejecución del programa "OPEM para el año 2006" acogido a la subvención del Instituto Andaluz de la Mujer para el presente año, con salario/día por todos los conceptos de 56'67 ?.

Cuarto.- A esa fecha ya había en marcha el proceso para crear una segunda bolsa de trabajo, folios 69 a 73 que se reproducen, si bien a todos los seleccionados se les hizo saber que antes de ser contratados, se agotaría la primera bolsa, siendo ello la causa del contrato de la actora.

Quinto.- El programa "OPEM" está subvencionado por el Instituto Andaluz de la Mujer.

Sexto.- Ante el cúmulo de trabajo por la IT de la anterior contratada, se le dijo a la actora que no acudiera a una reunión de Técnicos OPEM el 20/1/06, donde se trataban las cuestiones referentes a tal programa, si bien la actora habló en diferentes ocasiones con la coordinadora del mismo y con compañeras de otros Ayuntamientos del Aljarafe, así como utilizaba el correo electrónico e Internet de otras compañeras, pues la Diputación aún no le había facilitado su clave, pues la clave que había se la llevó la anterior contratada.

Séptimo.- Con fecha 9/2/06 la actora es cesada, con efectos de 10/2/06, del siguiente tenor:

COMUNICACIÓN DE CESE

Dª Luisa

Por medio de la presente se le comunica que con fecha 10-02-06, finaliza el Contrato que le une a este Ayuntamiento desde el 18-01-06, por no superar el periodo de prueba en virtud de las causas indicadas en el informe de la Concejala de la Delegación de la Mujer, adjuntándose copia del mismo.

En consecuencia, queda preavisado/a de acuerdo con la normativa vigente, estando a su disposición en este Ayuntamiento la liquidación que reglamentariamente pudiera corresponderle.

Sírvase, firmar el duplicado para su debida constancia.

En Gines, a 9 de Febrero de dos mil seis.

EL ALCALDE.

Octavo.-El informe de la Concejala dice:

Dª Silvia , Concejala-Delegada de la Mujer del Ayuntamiento de Gines, en relación a la Técnica del programa Opem, D~ Luisa , que entró a prestar sus servicios en este Ayuntamiento con fecha 1/ de enero de 2006,

INFORMA:

El día 18 de enero de 2006, vino esta trabajadora a la Concejalía de la Mujer para conocer el servicios e incorporarse a su puesto de trabajo.

Esta persona en mi presencia y en la de la Técnica Animadora-Informadora del Centro de Información de la Mujer, manifestó el poco conocimiento del nuevo puesto de trabajo que iba a realizar.

Dijo desconocer, cuáles eran las funciones de una OPEM y que conocería del servicio llamando a las técnicas OPEM de San Juan de Aznalfarache y de Mairena del Aljarafe, que eran conocidas suyas.

Manifestó también, querer saber si desde el Ayuntamiento se le iban a dar cursos de formación al respecto, ante su falta de conocimiento del programa en si, a lo que le indiqué que según Convenio, eran 5 días al año los que le correspondían para formarse.

Durante el periodo de tiempo que ha estado desarrollando su trabajo, ha mostrado un escaso interés y dedicación en la atención a las usuarias habituales del servicio, que han evidenciado su descontento e insatisfacción ante la atención prestada por la Técnica, sin que su inexperiencia justifique ese trato poco profesional; desviando el desvío de algunas usuarias a la Mancomunidad y a la propia Concejala Delegada del área. Siendo además éste uno de los principales contenidos de su contrato y por ende causa justificativa de su extinción de contrato durante su periodo de prueba.

En Gines, a 9 de febrero de 2006.

Noveno.- Los cursos de formación los programaba el Ayuntamiento demandado.

Décimo.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión consistente en que el cese de fecha 10-2-06 fuera declarado (vid. QUINTO de la demanda) despido nulo por arbitrario, al adoptarse bajo la cobertura de no superación del periodo de prueba cuando el mismo no existe al formar parte de una bolsa de trabajo en la que se han superado unos requisitos para su incorporación, o improcedente por fraude de ley al eludir los derechos de los integrantes de la bolsa, entre ellos el art. 37 del Convenio Colectivo que garantiza un mínimo de tres meses de permanencia, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose revisión de los hechos probados 1º, 2º 3º y 4º , como la infracción del art. 14 y 9.3 CE, 37 Convenio Colectivo, 11.3 del RD 201/1995 y base sexta convocatoria, 7.2 CC, 6.4 CC. El argumento que subyace en el recurso es que no cabe desistimiento empresarial en periodo de prueba al no existir el mismo por ser nulo el pactado.

SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión de hechos al amparo del ap. b) del art.191 LPL para que:

1. Se le adicione párrafo del siguiente tenor al HP 1º:

"El último párrafo de la Base Sexta de la Convocatoria de 23 enero de 2004, en virtud de la cual se seleccionó a la actora (folio 126 de autos), afirma literalmente que" concluido el proceso selectivo y aportados los documentos a los que se refiere la base anterior, el Alcalde, de acuerdo con la propuesta del tribunal calificador, procederá a contratar a los aspirantes seleccionados en calidad de Personal Laboral Temporal."

La adición pretendida se apoya en la inferencia realizada del documento del f. 126 de que la convocatoria no preveía el establecimiento de ningún periodo de prueba en la contratación del personal que resultara seleccionado.

No accedemos a la revisión fáctica propuesta al incumplir uno de los requisitos para su éxito, como es que que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien, y del doc del f. 126 en modo alguno se deduce lo pretendido de que al estar incluida en una bolsa de trabajo la empleadora tiene vedado la inclusión en el contrato de la cláusula de prueba.

2. Se suprima la última oración del HP 2º en la que se afirma "alegando como causa no conectar ni llevarse bien con la Concejala Delegada".

Lo apoya en que no existe ningún medio de prueba que pruebe tal afirmación.

No podemos acceder a tal revisión ya que la recurrente se limita a discrepar de la valoración que la sentencia hace de la prueba practicada y a pretender que se acepte su propia e interesada versión de lo acontecido, invocando para ello la inexistencia de prueba, cuando lo cierto es que si lo hay y la juzgadora de instancia, que es a quien compete la facultad de valoración del material probatorio, la valoró. No estamos en un recurso de Apelación sino en uno de naturaleza extraordinaria que se rige por el principio general del respeto a la valoración de la prueba efectuada por los órganos judiciales de la instancia que no puede verse alterada salvo en casos excepcionales que aquí no concurren, debiendo recordarse, además, que carece de toda virtualidad revisora el alegar amparo negativo de prueba (a título de ejemplo las SSTS de 15-1-90 y 28-11-90 ) cuando, como aquí ocurre, en la instancia se ha practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada.

3. Se revise el HP 3º, mediante la adición de un párrafo al comienzo del mismo del siguiente tenor literal:

"El 21 de diciembre de 2005 se hicieron públicas nuevas Bases para la selección de personal de una plaza de Técnico para la ejecución del programa OPEM para el año 2006 (f. 127 y ss). El día 16 de enero de 2006 se reunió el Tribunal Calificador y se celebraron las pruebas selectivas para contratar al nuevo técnico (f. 69 a 72). El día 18 de enero se resolvió definitivamente el proceso selectivo mediante resolución de igual fecha, resultando con la mayor puntuación Doña María Milagros , y quedando cuatro aspirantes más en la bolsa de trabajo (f. 73).El mismo día 18 de enero es contratada la actora."

A continuación de la adición debe insertase el ordinal tercero, en su redacción de la Sentencia, al que a si mismo se propone añadir el siguiente texto:

"Se estableció en el contrato un periodo de prueba de seis meses."

Se apoya la primera adición en los documentos obrantes a los folios que se citan.

No podemos acceder a tal revisión por irrelevante al fallo y a la pretensión de la actora. Es indiferente el que al momento de la contratación de la actora ya hubiera concluido el otro proceso de selección. La actora sustenta su pretensión en la nulidad de la cláusula de prueba, reconociendo en el párrafo segundo del SEGUNDO de su demanda que fue contratada como la primera de la bolsa de trabajo constituida el 23-1-04, y en los hechos se hace constar que la causa de contratación de la actora era agotar la primera bolsa de trabajo. Por último las deducciones que realiza la recurrente de que fue contratada para ser cesada en el periodo de prueba no tiene reflejo en los inalterados hechos.

La existencia de la cláusula de prueba en el contrato, es un hecho incontrovertido.

4. Se suprima la primera frase del ordinal cuarto en la que se afirma que "ya había en marcha el proceso para crear una segunda bolsa de trabajo".

Se apoya en los documentos de los folios antes citados.

Nos remitimos a las razones precedentes para no acceder a la modificación fáctica propuesta.

TERCERO.- La recurrente al amparo del ap. c) del art. 191 LPL denuncia la infracción de los arts. 14 y 9.3 CE, 37 Convenio Colectivo, 11.3 del RD 201/1995 y base sexta convocatoria, 7.2 CC y 6.4 CC. El argumento que subyace en el recurso es que no cabe desistimiento empresarial en periodo de prueba al no existir el mismo, por nulo, por superar las pruebas para acceder a la bolsa de trabajo, y existencia de Convenio Colectivo en el que se garantiza un mínimo de prestación de tres meses; y así fue contratada con la intención de ser cesada para dar entrada a otra trabajadora de la segunda bolsa de trabajo.

Hemos de partir de que las bolsas de trabajo se crean para la cobertura de una plaza de técnico para la ejecución del programa OPEM (programa de orientación y preformación para el empleo de las mujeres, subvencionado) en la localidad de Gines, cobertura bajo contratación de obra o servicio, y la bolsa se supedita su duración a la del servicio a realizar subvencionado por el IAM. Quien sea contratado entra a formar parte del personal laboral temporal del demandado y por tanto en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo. Sería discriminatorio (art. 82.3 ET y SSTC 52/1987, 136/1987,177/1993 ) el excluir a estos trabajadores de tal ámbito, amen que no lo están según la dicción literal del art. 2 que dispone:

"Artículo 2º .- Ámbito personal

Las normas contenidas en el presente convenio son de aplicación a todos los trabajadores/as tanto fijos, eventuales y de temporada vinculados con el Ayuntamiento por un contrato de trabajo, con las exclusiones reseñadas a continuación:

-Monitores de Cursos de Formación.

-Monitores de Escuelas Deportivas y Talleres Culturales.

-Otros trabajadores cuyo contrato se deriven de subvenciones de otras Administraciones Públicas, salvo el Personal de Servicios Sociales (Auxiliares de Ayuda a Domicilio, Coordinadora de Ribete, mientras exista dicho programa), el Personal de la Delegación de la Mujer (Abogada y Animadora Socio-Cultural).

-Personal contratado para obras o servicios financiados a través del Capitulo VI de Inversiones del Ayuntamiento.

El Capítulo referido a Acción Social tan sólo se aplica a aquel personal que tenga una antigüedad en la empresa superior a 2 años de forma continuada o discontinua o aquellos trabajadores que tengan su plaza en propiedad."

El ser contratado bajo la modalidad de obra y servicio, vinculada la obra a una subvención de modo alguno lo excluye del Convenio de la demandada.

Siguiendo con el Convenio de aplicación en su art. 37 fija.

"Artículo 37 . Ingreso en plantilla, selección de personal y contratación temporal.

Del personal fijo: El Ayuntamiento seleccionará su personal laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición u oposición libre. Se garantizarán en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Con carácter previo a la convocatoria pública se efectuarán las plazas a promoción interna.

Del personal temporal y eventual: Para hacer frente a las contrataciones temporales se utilizará la bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Gines.

La lista provisional y el orden de solicitudes presentadas será expuesta en el Tabón de Anuncios del Ayuntamiento para conocimiento de los interesados , los cuales podrán recurrirla, en caso de no estar conforme, en el plazo máximo de veinte días hábiles contados a partir del siguiente al de la exposición.

El periodo mínimo de trabajo de las personas contratadas mediante la Bolsa de Trabajo será de tres meses y no citándose al candidato siguiente de la Bolsa de trabajo será de tres meses y no citándose al candidato siguiente hasta que el anterior no haya completado este periodo, a través de uno o varios contratos.

El Ayuntamiento informará al Comité de Empresa en que situación se encuentran las bolsas de trabajo, tanto en el orden que rigen los aspirantes como el tiempo de contratación de los mismos."

La pregunta a contestar es ¿puede fijarse en esa contratación temporal una cláusula de prueba? Sostenemos que si y que la cláusula fijada en el contrato es lícita por las razones siguientes.

Primero hay que diferenciar el que convencionalmente se fije una duración mínima de los contratos temporales, tres meses, y otra el que antes de ese plazo no pueda extinguirse por alguna de las causas legalmente fijadas. De seguirse la argumentación de la recurrente no podría la demandarla despedirla, por ejemplo, aun concurriendo un motivo disciplinario, lo que es ilógico.

La bolsa de trabajo afecta a las normas que fijan las condiciones de ingreso en el trabajo, diferenciando entre:

1.Normas relativas a los elementos y eficacia del contrato de trabajo (Tít.I Sección 3ª ET), reguladoras del trabajo de menores (art.6 ET ), capacidad para contratar y trabajo de extranjeros ( art.7 ET ), requisitos formales (art.8 ET ) y condiciones de validez del mismo ( art.9 ET ), que dejan escaso o nulo margen de actuación a la negociación colectiva, siendo de aplicación, en su caso, las reglas generales establecidas en la legislación civil. Se trata de espacios normativos que la ley se ha reservado a sí misma, vedando toda posible intervención al convenio o al acuerdo colectivo. Puede decirse, en consecuencia, que la ley ha establecido una relación de exclusión respecto de estas materias por entender inapropiada una regulación convencional que pudiera afectar a los elementos esenciales del contrato.

2. De aquellas referidas a las condiciones de acceso al empleo o relativas al ingreso en la empresa, en las que no existen, a priori, razones que pudieran justificar una posible exclusión de la norma convencional a la hora de regular determinadas cuestiones. En este sentido, y con el límite de la estricta sujeción al principio de igualdad y no discriminación ( art.17.1 ET ) y, en general, al necesario respeto a los derechos fundamentales (señaladamente, la intimidad, art.18 CE , y dignidad personal, art.10 CE ), los convenios pueden regular una serie de aspectos precontractuales como procedimientos de selección, pruebas de aptitud, titulación exigible y reconocimientos médicos. Tales procedimientos y requisitos, una vez establecidos en convenio, vinculan al empresario limitando su discrecionalidad, sin que ello suponga, sin embargo, que quede comprometida absolutamente su libertad de contratación, respecto de la que, habitualmente, sólo se establecen límites formales.

Por el contrario, el establecimiento por convenio de mecanismos selectivos como las bolsas de trabajo o listas de espera, frecuentes en el ámbito de las Administraciones Públicas supone una mayor restricción de la libertad de contratación empresarial.

3.Igualmente, el convenio colectivo puede establecer el régimen jurídico aplicable a los distintos pactos típicos contractuales, es decir, los relativos al período de prueba, la plena dedicación, la no competencia o la permanencia en la empresa.

CUARTO.- La concertación de un período de prueba, se remite a la negociación colectiva que puede determinar sus plazos máximos de duración, estableciendo una relación de complementariedad ET y Convenio. Por tanto, el convenio colectivo no tiene límite alguno en la concreción de tales plazos, al tratarse de una materia que el legislador ha entendido que debe ser objeto de tratamiento en cada ámbito de negociación, pudiendo establecerse en cada caso la duración máxima que las partes acuerden en función de las peculiaridades de cada actividad productiva. Ahora bien, estamos ante una materia que no forma parte del llamado contenido mínimo del convenio (art.85.3 ET ) y, en consecuencia, los sujetos negociadores no están obligados a efectuar un tratamiento de la misma en el convenio colectivo. Previendo esta eventualidad, el legislador establece con carácter general unos plazos máximos de duración del período de prueba (seis meses para técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores) que deben ser respetados por los contratos individuales en caso de que el convenio no establezca otra regulación distinta, según la relación de supletoriedad. El único límite que encuentra el convenio al respecto es el plazo de duración máximo establecido por ley en caso de empresas de menos de 25 trabajadores, que no puede exceder, para trabajadores no titulados, de tres meses. Con lo cual, toda intervención del convenio queda circunscrita a rebajar dicho plazo máximo (relación de suplementariedad), siendo nula toda cláusula convencional que establezca un período superior (TSJ Madrid 19-6-00, AS 3257 ; 10-12-02, JUR 124936/03).

El resto de los aspectos relativos al período de prueba, formalidades exigibles para su constitución o, en su caso, para la resolución contractual, incidencia de las causas de suspensión establecidas convencionalmente, puede determinarse libremente por el convenio, respetando, claro está, lo establecido imperativamente por el legislador. Entre estas reglas no disponibles por el convenio se encuentran la prohibición de pactar período de prueba cuando el trabajador ya ha desempeñado esas funciones en la empresa (art.14.1, in fine ET ); la necesidad de respetar durante ese período los derechos del trabajador como si fuera de plantilla (art.14.2 ET ); la plenitud de efectos del contrato cuando se extinga el período de prueba, incluido el cómputo de la antigüedad (art.14.3 ET ).

En todo caso, para que exista período de prueba es necesario que haya un acuerdo expreso y por escrito en el contrato, pues, según reiterada jurisprudencia, no basta con la previsión contenida en el convenio, y ello a pesar de la voluntad expresada por los sujetos negociadores.

Las partes pueden acordar el establecimiento de un período a modo de prueba del contrato de trabajo, para el conocimiento por parte del empresario del modo de realizar el trabajador la actividad laboral encomendada y por el trabajador las condiciones en las que se va a desarrollar.

En ningún caso se trata de un período previo al contrato de trabajo, sino que está incluido en una relación laboral ya iniciada, por lo que, durante el mismo, el trabajador tiene los derechos y obligaciones del puesto de trabajo que desempeñe, en los mismos términos que el resto de los trabajadores. Así, por ejemplo, durante el período de prueba el trabajador ha de estar dado de alta en la Seguridad Social y se ha de cotizar por él, igualmente se ha de tener el mismo régimen retributivo (STS 15-2-90, RJ 1091 ).

Sin embargo, el pacto del período de prueba constituye una específica condición resolutoria en virtud de la cual las partes condicionan la continuidad del contrato a la comprobación recíproca de las aptitudes o condiciones requeridas para continuar la relación laboral. A tal fin se establece un determinado período temporal prefijado, durante el cual, cualquiera de las dos puede extinguir el contrato sin preaviso, sin alegación de causa alguna y sin entrega de indemnización.

La duración del período de prueba (art.11.1.d y 14.1 y 3 ET ) será la establecida en el contrato de trabajo, dentro de los límites máximos fijados por el convenio colectivo o, en su defecto, la ley. Para el caso de que el convenio colectivo no regule esta materia, la ley establece supletoriamente las siguientes duraciones máximas antes citadas y que para el caso de autos, para los técnicos titulados, 6 meses. Si la duración pactada supera dichos límites, el pacto de prueba es nulo, en lo que exceda de los límites convencionales o legales (SSTS 19-6-90, RJ 5486; 5-10-01, RJ 9590 ), siendo posible establecer pactos de período de prueba cuando se suscriben contratos temporales aunque sean de corta duración (STSJ Extremadura 15-11-93, AS 4810). Aunque en algún caso, por ejemplo práctica coincidencia de la duración del contrato y el período de prueba, pueda considerarse dicho pacto abusivo y, por tanto, nulo (STSJ Cantabria 18-6-91, AS 3800), que no es el caso de autos en el que la duración del contrato es de un año y el del periodo de prueba de seis meses.

La finalidad del período de prueba (art.14.1 ET ) es la recíproca comprobación de las aptitudes necesarias para desarrollar la prestación laboral. Por ello, la ley prevé que el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Cuando el trabajador ya ha desempeñado con anterioridad las mismas funciones en la empresa, bajo cualquier modalidad contractual, en la medida que el objeto es comprobar las aptitudes del trabajador, se considera nulo el pacto que establezca un período de prueba. La expresión mismas funciones con anterioridad en la empresa, ha de entenderse no sólo el mismo puesto de trabajo sino también la misma categoría profesional u oficio desempeñado, al margen de que sean desarrollados en virtud de distintos contratos e incluso en distintos departamentos, si las funciones eran las mismas (STSJ Las Palmas 28-10-04, AS 2994). Así, es nulo el pacto que establecía un período de prueba por haber desempeñado el actor las mismas funciones con anterioridad, debiéndose calificar el cese como despido improcedente y no nulo (STSJ Galicia 30-5-05, AS 1516).

Se ha entendido abusivo el período de prueba, en general, cuando carece de justificación la actuación empresarial, al imponerlo a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida además por la empresa, dadas las circunstancias concurrentes (la realización de las mismas funciones por la trabajadora bajo la vigencia de ambos contratos, el hecho de que tales funciones se llevaron siempre a cabo en el mismo edificio y con los mismos material y mobiliario y siempre también bajo las órdenes directas de la misma persona) (STS 18-1-05, RJ 2425 ). Así, su realización con posterioridad a la realización de cursos de formación en la propia empresa (STSJ C.Valenciana 23-10-91, AS 5858 ).

Se admite el establecimiento de un período de prueba tras la superación de una oposición (STSJ Castilla-La Mancha 30-9-91, AS 5150); o proceso de selección, en cuyas bases se recogía la existencia del período de prueba (TSJ Castilla-La Mancha 7-9-05, AS 2954).

Es cierto que La actora accedió a la plaza en la que prestaba servicios a través de un concurso y mediante la acreditación de unos requisitos, entre los que se encontraba el haber realizado un curso de experto en igualdad de genero del IAM, y que en dicha oferta de trabajo constituida por la referida convocatoria para nada se hacía referencia a un posterior período de prueba. Sin embargo no es procedente acoger la denuncia realizada con la afirmación de la recurrente para entender que la cláusula contractual en la que se establece un período de prueba es contraria a derecho, y ha de entenderse como no puesta, pues se funda indistintamente en una pretendida equiparación de su contratación al del personal de las Administraciones Públicas como también en la existencia de unos requisitos de acceso que harían innecesario ese posterior período de prueba.

Ninguna de dichas alegaciones debe estimarse. El hecho de que la entidad demandada constituya una Administración pública en orden a las materias de personal y contratación, y que para contratar a su personal acuda al sistema de convocatoria pública con objeto de garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes, no quiere decir en modo alguno que el posterior pacto o cláusula de prueba establecido en el contrato infringe la normativa que se cita. A igual conclusión habría de llegarse respecto a la alegación de que, cumpliéndose los requisitos de la convocatoria para formar parte de la bolsa de trabajo para acceder a la plaza, resulte ilógico o contrario a dicho sistema el fijar un período de prueba, pues es claro que la naturaleza y finalidad del cumplimiento de unos requisitos para ser admitidos en una bolsa de trabajo, para el acceso a un puesto de trabajo y la comprobación de que el personal seleccionado acredita su competencia para el desempeño del puesto de que se trata, tienen contenido claramente diferenciado de la naturaleza del periodo de prueba, y por ello no son excluyentes, las primeras son una mera presunción de capacidad y el segundo representa ya una comprobación que por su alcance y duración ofrece mayores garantías a todos los efectos.

En cualquier caso, lo que resulta evidente es que la cláusula contractual por la que se fija un período de prueba en tanto forma parte del contenido normal de un contrato de trabajo ha de entenderse perfectamente ajustado a derecho, como así han entendido las SSTSJ del País Vasco de 9 de septiembre de 1996 (AS 19963583) y del TSJ de Cataluña de 20 de marzo de 1995 (AS 19951138 ).

También se denuncia en el recurso la infracción por interpretación errónea del art. 14 ET en relación con los arts. 7.2 y 6.4 CC , ya que la facultad resolutoria que en el mismo se establece es inadmisible cuando concurran datos que evidencien que existen causas ajenas a la invocada para producir la extinción contractual, añadiendo que en el supuesto de autos existe una motivación torpe, fraudulenta, ya que resulta incongruente la alegación referida cuando, se superó el concurso, ya había otra bolsa de trabajo, y un periodo de prueba de seis meses en contrato de un año es abusivo.

Tampoco esta denuncia puede alcanzar éxito, tanto por lo hasta aquí expuesto como por que la facultad resolutoria establecida en el art. 14 ET no requiere la justificación de causa alguna, y tan sólo está limitada o condicionada por la prueba de que se ha utilizado vulnerando derechos fundamentales, o fraude, circunstancias que aunque la recurrente invoca carecen de toda prueba.

En primer lugar, lo acreditado es que "durante el periodo de tiempo que ha estado desarrollando su trabajo, ha mostrado un escaso interés y dedicación en la atención a las usuarias habituales del servicio, que han evidenciado su descontento e insatisfacción ante la atención prestada por la Técnica, sin que su inexperiencia justifique ese trato poco profesional; desviando el desvío de algunas usuarias a la Mancomunidad y a la propia Concejala Delegada del área. Siendo además éste uno de los principales contenidos de su contrato y por ende causa justificativa de su extinción de contrato durante su periodo de prueba"; por ello, al no concurrir esa pretendida vulneración de derechos fundamentales ni fraude ni abuso de derecho, la utilización por la empresa de la facultad que le otorga la existencia de un período de prueba pactada debe entenderse que no infringe los preceptos denunciados, por ello la sentencia que así lo declara ha de confirmarse con desestimación del recurso, pues reiteramos que no concurren los supuestos que excluyen la facultad empresarial de desistir:

1.Se produzca una discriminación prohibida (STCo 94/1984; STS 6-7-90, RJ 6068 ); en su aplicación se ha calificado como despido nulo toda extinción de la relación laboral cuyo móvil sea el embarazo de la trabajadora (STCo 166/1988; STSJ La Rioja 11-10-05, AS 2894); siempre que la empresa no haya justificado cumplidamente que la resolución del contrato no encubre un propósito discriminatorio (STSJ La Rioja 26-4-05, AS 1325).

2.Exista abuso de derecho o fraude de ley (STS 2-2-83, RJ 521 );

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 268/06 , en los que la recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE GINES, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.