Sentencia Social Nº 2463/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1916/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1916/06

Sentencia nº : 2463/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 19 de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Miguel, sobre Jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de mayo de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El demandante, D. Juan Miguel Nacido el 05.05.1943, con DNI NUM000 figura afiliado a la Seguridad social con el numero NUM001 y esta inscrito en el Régimen General. Su profesión habitual es la de marmitón, acredita una cotización en los período y regímenes que recogen en el expediente administrativo y que damos aquí por reproducido.

2.- En fecha 24 de noviembre de dos mil cinco la parte actora solicitó una jubilación parcial, dictando la Dirección Provincial del INSS resolución en fecha 29 de noviembre de dos mil cinco por la que se acordaba denegar la prestación de jubilación.

3.- Por la actora se presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional siendo desestimada por resolución de fecha 9 de marzo de 2006.

4.- En fecha 1 de noviembre de dos mil cinco, con sello de entrada el 14 de noviembre de dos mil cinco se comunicó por parte de la empresa del actor que el contrato suscrito el 29 de marzo de 1988 como fijo discontinuo con el trabajador Juan Miguel, a partir del día 1 de noviembre de 2005 pasa a indefinido a jornada completa.

5.- El actor era el trabajador fijo discontinuo mas antiguo en su categoría cuando se transformó su contrato de trabajo en indefinido.

6.- El día 20 de noviembre de dos mil cinco el trabajador fue dado de baja al haber solicitado la jubilación parcial, suscribiéndose contrato de relevo el día 23 del mismo mes y año.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al actor el derecho a percibir la pensión de jubilación parcial solicitada, interpone recurso de suplicación la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de Procedimiento Laboral, para denunciar la infracción de los artículos 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, y 15-8 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la entidad gestora recurrente que el actor no reunía el requisito de haber reducido su jornada de trabajo en relación a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, pues al tratarse de un trabajador fijo discontinuo no se puede determinar a priori el porcentaje de reducción de la jornada efectivamente realizada y si ésta se encuentra dentro de los límites porcentuales establecidos.

El Real Decreto 1131/02 reconoce la posibilidad de jubilación parcial para los trabajadores que reúnan todos los requisitos, salvo la edad, para obtener una pensión de jubilación contributiva, tengan una edad mínima de sesenta años cumplidos y pacten con su empresa una reducción de jornada y salario en los porcentajes que figuran en el artículo 10 del indicado Real Decreto. Pues bien, el actor cumple todos y cada uno de estos requisitos, pues en el momento de la solicitud había cumplido los sesenta años de edad, acreditaba el período de carencia necesaria para acceder a la pensión de jubilación y se había producido una reducción en su jornada laboral, suscribiéndose un contrato de relevo. La entidad recurrente parte de la errónea base de que el demandante ostentaba la condición de trabajador fijo discontinuo, lo que no se corresponde a la realidad de lo acontecido, pues del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que, aunque el actor había prestado servicios como trabajador fijo discontinuo desde el 29 de marzo de 1988 hasta el 1 de noviembre de 2005, a partir de esta fecha pasó a ser trabajador indefinido a jornada completa, condición que ostentaba cuando solicitó la jubilación parcial el 24 de noviembre de 2005. El escaso tiempo transcurrido entre la adquisición de la condición de trabajador a tiempo completo y la solicitud de la jubilación parcial no tiene porqué implicar necesariamente la existencia de un fraude de ley, el cual por otra parte no puede presumirse sino que su existencia ha de ser probada de forma notoria e inequívoca, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos, ya que, por el contrario, consta acreditado que la conversión del contrato del actor se produjo por imperativo de lo dispuesto en el artículo 42 del Convenio colectivo provincial de hostelería de Málaga, dado que era el trabajador fijo discontinuo más antiguo en su categoría. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con fecha 6 de mayo de 2006 en autos sobre jubilación, seguidos a instancias de D. Juan Miguel contra dicho organismo recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar su recurso, si no lo hubiera hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.