Sentencia Social 482/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2105/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante, DÑA. Zaira, frente a la sentencia nº 135/2022 de fecha 4 de mayo del 2.022, del Juzgado de lo Social nº 5, en autos 509/2021, que desestimó la demanda de cesión de mano de obra frente a la empresa HZ GIZEKIMENAK S.L. y AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA.

El recurso contiene un doble motivo, por un lado, revisión de hechos probados y, por otro, de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, declarando y reconociendo el derecho de la demandante a adquirir la condición de empleado laboral indefinido fija del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián con los mismos derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador fijo de plantilla que presta servicios en el Servicio de Prevención Infancia y Familia (SPIF) o equivalente puesto de trabajo; y, subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada la pretensión principal, interesa se declare el derecho del demandante a adquirir la condición de empleada laboral indefinida no fija con los mismos derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador de plantilla del Servicio de Prevención, Infancia y Familia (SPIF) o equivalente puesto de trabajo.

El AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia y ello en razón a la inexistencia de cesión de mano de obra, y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- La trabajadora demandante recurre la sentencia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS- esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla, así supresión, modificación y adición de unos nuevos hechos probados en concreto, los hechos probados tercero, cuarto, sexto y los nuevos octavo y noveno.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero), sin que la LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que, si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan " concluyente poder de convicción" o " decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

2.- Comenzando por el primer motivo de la revisión de hechos probados, pretende el recurrente la supresión, del hecho probado tercero, y es que entiende que la demandante ya venía prestando servicios desde el 9/10/2017, antes de adjudicación del servicio a la empresa codemandada.

Ello lo basa en el documento 2 (folios 1185 a 1187) contrato de trabajo.

Partimos que la sentencia recoge en su fundamento de derecho primero la conformidad de las partes con la antigüedad modificada por la demandante, 9/10/2017, por ello es irrelevante que se suprima algo que resulta, asimismo, de la prueba documental, cual es la adjudicación del servicio a la codemandada y la necesidad de esta de contratar a personal, al margen de que la actora con anterioridad prestara servicios, lo que entendemos irrelevante para el fallo de esta resolución. En su consecuencia rechazamos la supresión pretendida.

3.- Interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto párrafo segundo, pretendiendo sea redactado del siguiente tenor:

" Por su parte la jefa del Servicio de Atención a la Infancia y la Familia del Ayuntamiento de Donostia, Dª Enriqueta es la responsable del contrato que ha firmado con la empresa "HZ Gizekimenak, S.L.", y su labor consiste en comprobar que el servicio que presta la empresa "HZ Gizekimenak, S.L." es conforme a lo establecido en el contrato de 1 de Enero del 2018. Además, la Jefatura del SPIF también decide la distribución de las psicólogas comunitarias por cada Centro de Servicios Sociales (CSS) en función de sus propios criterios de zonificación, también se encarga de estructurar el trabajo y las agendas de los psicólogos comunitarios y es quién decide los cambios de sus funciones, también fue quién marcó las pautas para la organización del trabajo de las psicólogas comunitarias al inicio de la pandemia ".

La recurrente lo basa en los siguientes documentos: Documento 16 (folios 1371 a 1376) - pliego de condiciones técnicas-; documento 25 de la parte actora (folios 1407 a 1432), directrices de trabajo del Ayuntamiento de San Sebastian; Documentos 45, 48, 52 (folios 1493 a 1497; folio 1522; folios 1530 a 1534) que lo son e-mail.

Pues bien, debemos estimarlo y es que el relato de hechos probados descrito por el Ilmo. Magistrado a quo, lo encontramos limitado, pues a la luz del pliego de condiciones técnicas la dirección del Servicio de Atención a la Infancia y la Familia define los criterios de zonificación para la distribución espacial del equipo de trabajo, de tal forma que a cada psicólogo (RC) le corresponderá una o varias zonas en función de la fluctuación de casos. Es decir, que la Jefatura del SPIF distribuye al equipo de trabajo por cada Centro de Servicios Sociales (CSS) en función de sus propios criterios; como, asimismo, resulta de las directrices de trabajo emanadas por el Ayuntamiento.

4.- Pretende la recurrente, asimismo, la modificación y adición del hecho probado sexto, interesando quede redactado del siguiente tenor:

" En el mes de Julio del 2018 y hasta diciembre de 2020, y al apreciar el Ayuntamiento de Donostia la posibilidad de mejorar la eficiencia en el servicio, se encargó que la gestión de los casos considerados de gravedad dejaran de ser asumidos por las psicólogas funcionarias del Servicio de Protección de Infancia y Familia (SPIF) y pasaran a ser asumidos por los psicólogos comunitarios contratados por HZ Gizekimenak, S.L.

Tras el traspaso de la gestión de casos considerados de gravedad, es el psicólogo de la empresa "HZ Gizekimenak, S.L." el único profesional que asume las funciones de responsable de caso en los casos de desprotección de infancia."

Ello lo basa en los documentos 24 (folios 1402 a 1406) procedimiento elaborado por el Ayuntamiento y dirigido a los responsable del caso (RC)(psicólogos); documento 45 (folios 1493 a 1497), e-mails; documento 46 (folios 1498 a 1505), e-mails.

Pues bien, entendemos que los documentos mencionados no evidencian error del Ilmo. Magistrado a quo, este recoge en su redacción del hecho probado incidiendo que, a raíz de la unificación de informes el/la psicólogo/a de la empresa subcontratada, realiza el informe y este es el que remite a los servicios sociales de la Diputación Foral, lo que evidencia extremos sobre los que incide la recurrente y por tal no se necesita su concreción.

5.- Pretende la adición de un nuevo hecho probado, octavo, relativo al uso de material y herramientas de trabajo utilizados por la demandante, y así interesa que sea redactado del siguiente tenor:

" El material que utiliza Dª. Zaira, el despacho, la intranet, el ordenador, el teléfono y el correo electrónico son propiedad del Ayuntamiento de Donostia. La trabajadora aparece identificada en los cuadros internos y externos del Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de Donostia como "Psikologo Komunitarioa" o "PC" y su puesto de trabajo se describe en el catálogo de puestos del Ayuntamiento (puesto 431) y en el organigrama de la Dirección de Acción Social.

Para el desarrollo de sus tareas utiliza las directrices, ordenes de trabajo y procedimientos que indica el Ayuntamiento de Donostia, así como el aplicativo BALORA para la valoración de la gravedad y desamparo de los casos de Infancia.".

Ello lo basa en los documentos, 6, 7, (folios 1218 a 1228); 8 (folios 1126 a 1128); 9, (folio 1129), 12 y 13 (folios 1255 a 1313), 18 y 20, (folios 1380 a 1386 y 1388 a 1390), 19, (folio 1387; 21 (folio 1391 a 1398), documento 23 (folio 1401), 25 (folios 1407 a 1432, 28 a 40 (folios 1450 a 1474).

El contenido de la sentencia, en su redacción de hechos probados nada refiere, y en algún momento aparece genéricamente descritos en el fundamento de derecho, por ello estimamos pertinente que consten los elementos materiales sobre los que trabaja la demandante, y por ello estimamos el motivo, si bien implementados con las aplicaciones P16 y manuales que constan en el fundamento de derecho tercero párrafo anteúltimo, con valor de hecho probado.

5.- Interesa, por último, la adición de un nuevo hecho probado, noveno, relativo a las funciones desarrolladas por la demandante. quedando redactado del siguiente tenor:

" 'Las funciones que realiza D. Zaira son las descritas en el catálogo de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Donostia:

Detección, análisis y valoración de casos de riesgo o maltrato a menores, conductas inadaptadas, repercusiones sociales de estás, asociación con problemas familiares, etc.

Recepción y tratamiento de casos derivados de ambulatorios, fiscalía,Centros de Orientación Pedagógica y Centros Escolares.

Planificación, seguimiento y evaluación de Intervención Familiar en casos de riesgos de maltrato desamparo o desprotección infantil.

Participación en reuniones con Diputación para la discusión y diagnóstico de casos considerados como sujetos a medidas técnicas específicadas.

Coordinación con equipos Técnicos/as en Trabajo Social y Educadores/as del Departamento en el tratamiento de casos de familia e infancia, en cualquiera de sus fases.

La asignación de los casos la realiza la responsable del Centro de Servicios Sociales, quién integra la Comisión de Menores del Centro de Servicios Sociales junto al demandante como psicólogo comunitario. Una vez se asigna el caso, el psicólogo es el responsable del caso, y puede proponer la asignación de determinados medios o recursos a un menor en concreto, y finalmente cierra el caso.

En el caso de que el psicólogo proponga la asignación de medios, esta propuesta se eleva al Servicio correspondiente del Ayuntamiento de Donostia, el cual decide si asigna o no al caso los medios que propone el psicólogo".

Ello lo basa en la prueba documental, documentos, 16 (folio 1371 a 1376), 28 a 40 (folios 1450 a 1474), esto es los pliegos de condiciones técnicas e informes, comunicaciones acuerdos de participación y propuestas.

Admitimos los párrafos ultimo y anteúltimo y como ya manifestamos en nuestra sentencia de fecha 24 /11/2022, RS 1317/22, " las funciones son las de psicólogo en un ámbito como lo es el de servicios sociales a menores en situación de desprotección y estas se integran en el contrato de servicio, y no deben ser fotografía de las del funcionario psicólogo del Ayuntamiento. Respecto a la asignación de casos, el documento que refiere la parte recurrente no evidencia un error del Ilmo. Magistrado de instancia con trascendencia, lo cierto es que, inclusive la impugnación refiere que la asignación de casos no lo es la responsable del centro sino a una comisión que esta tanto el responsable del Centro de Servicios Sociales (CSS) como el psicólogo comunitario, tal y como se desprende del pliego de condiciones técnicas, apartado 3.1.".

Por tanto, hallándose la sentencia en sus hechos probados, huelga del contenido de la función de la psicóloga en relación con la actividad, y asumiendo el pliego de condiciones técnicas, entendemos que los dos últimos párrafos de la pretendida adición deben ser incorporados a la sentencia.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término " norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las " normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Debe remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

2.- Con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS, impugna la recurrente la sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET.

Argumenta la recurrente, analizando las distintas cuestiones recogidas en la sentencia, que respecto a la naturaleza del contrato entre HZ GIZEKIMENAK y el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, entiende que el proceso de adjudicación llevado a cabo se reviste con formalidades pero su fin es sustituir personal funcionario por personal contratado por HZ GIZEKIMENAK S.L., quien pasa a asumir funciones reservadas a la gestión pública directa, entendiendo se vulnera los arts. 7 y 60.2 Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, y así refiere que el desarrollo de actividades desempeñadas por el demandante deben ser legalmente desempeñadas por personal funcionario por ser una actividad nuclear y propia del Servicio de Prevención, Infancia y Familia (SPIF) del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA. En lo que se refiere a la naturaleza de la empresa HZ GIZEKINEMAK, empresa que por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización v contenido de la prestación pactada y es lo que lleva a cabo la citada empresa. La estructura y material de HZ GIZEKIMENAK no entra en juego en la prestación contratada, ello al margen de la herramienta P-16 pues no es exclusiva del servicio contratado, sino que comparte con otros servicios. La empresa se limita a la ejecución de las directrices del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, que están descritas en el pliego de condiciones técnicas del contrato. Respecto a la organización y dirección del servicio de atención a Menores en Situación de desamparo, entiende que la asignación de casos a los/as profesionales de la empresa contratada se determina en la Comisión de Infancia de los CSS, esto es, que la Empresa HZ GIZEKIMENAK, S.L., carece de control en la asignación de casos a su propio personal; la organización y el control de la atención de los casos de desprotección es competencia de las responsables de los CSS, y ello a pesar de ser el objeto del contrato, despojando a la empresa de autonomía; las directrices de actuación técnica, el modelo de intervención con menores en desprotección y articulación, gestión y provisión de materiales y programas para la implementación del Plan de caso serán diseñadas desde el SPIF y el servicio contratado estará supeditado a dichas directrices técnicas y metodológicas, por tanto la empresa carece de autonomía y poder de dirección y organización del servicio, en esencia queda supeditada a las directrices técnicas y metodológicas del SPIF; asimismo, el servicio contratado se desarrollará e interactuará con el resto de los servicios de la Dirección de Acción Social; la gestión de los casos y las funciones de asesoramiento a otras/os profesionales deberán realizarse contando con los recursos comunitarios, tanto públicos como privados de la comunidad a la que atiende cada CSS, por tanto el servicio debe desarrollarse necesariamente bajo la estructura organizativa del Ayuntamiento; y, la atención de casos se realizará siguiendo el modelo de Responsable de Caso (RC) por el cual los/as profesionales del Servicio contratado, serán Responsables de Caso de Infancia (RCI) dentro de las responsabilidades competenciales municipales, esto es, el/la demandante en concreto, debe asumir responsabilidades competenciales municipales reservadas a la gestión pública directa (art. 60.2 L. 12/2008). Asimismo, la coordinadora del programa no ejerce funciones de organización del servicio, mucho menos quien imparte las instrucciones, pues la realidad de los hechos probados es que la coordinadora del servicio se limita a trasladar las ordenes e instrucciones dadas por el SPIF. Por tanto, no estamos ante un servicio cuya gestión es desarrollada por HZ GIZEKIMENAK, S.L., pues es el personal funcionario del AYUNTAMIENTO quién asigna la gestión de casos a su personal, y quien decide si se rechaza se abre o se cierra no ostentando el demandante ninguna autonomía sino es la que todo operario tiene en la realización de su trabajo, que es precisamente el de detectar, analizar y valorar los casos de riesgo o maltrato a menores previamente asignados por en la Comisión de Infancia compuesta por la Responsable del Centro de Servicios Sociales. Por ultimo, respecto medios materiales y control horario, los medios materiales pertenecen al AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, careciendo la empresa de estructura material para el desarrollo del servicio, y es que refiere que la cesión ilegal no desaparece por el mero hecho de que sea la empresa adjudicataria HZ GIZEKIMENAK, S.L. la que gestione el registro de jornada, el control horario, los permisos de trabajo, las vacaciones y el cumplimiento efectivo de las tareas encomendadas por la propia entidad empleadora. En esencia el desarrollo del servicio no se lleva a cabo con autonomía por quedar el mismo amparado dentro de la estructura organizativa del Ayuntamiento de Donostia y bajo las directrices de trabajo elaboradas, publicadas y compartidas por este.

3.- El art. 43 ET dispone:

" 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

De la lectura del precepto, al referir en el nº 2, " en todo caso", delimita que este no acoge todos los posibles supuestos, sino que habrá que examinar cada supuesto en concreto.

4.- La descentralización es el fenómeno más caracterizador en las transformaciones de los últimos tiempos sobre el funcionamiento de las empresas en las sociedades industrializadas, como, también, de las Administraciones Públicas, siendo, a través de ello, que estas deciden no realizar directamente ciertas actividades, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas auxiliares, con quien establece a tal efecto contratos de variado tipo - civiles, mercantiles o administrativos-. Descentralización de la actividad productiva, que, si bien, forma parte de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de nuestra Constitución, no por tal es examinada con cautela por el ordenamiento laboral, "pues parte de una <> (por lo que tienen de descomposición de un aparato productivo fuertemente integrado desde un plano vertical e intensamente especializado en el plano profesional) y <> (en cuanto suponen de especialización flexible, descentralización financiera y superación de la dicotomía radical entre pequeña y gran empresa) de estos fenómenos dados a la simulación y al fraude", con lo que el legislador ha impuesto cautelas legales ( art. 42 y 43 ET). Precauciones que nuestro acervo jurídico histórico laboral ha venido destacando, unas veces, a través de una interpretación jurisprudencial, pues a pesar de que el DL 15-2-1952 iniciador de la previsibilidad de cesión temporal de trabajadores, este fue interpretado carácter restrictivo (STCT 24-4-1970), otras por el legislador, aunque tardíamente el D.3677/70 de 17 de Diciembre, según el cual los trabajadores cedidos adquirían la condición de fijos de plantilla en la empresa donde prestan sus servicios, y es a partir de dicha norma como surge una jurisprudencia cuya primera piedra la coloca la STCT 21-6-1972, y cuya continuidad se mantiene con la vigencia del art. 19.1 Ley de Relaciones Laborales y el art. 43 ET (1980/1995/2015) imponiendo dosis de cautela y sobre todo delimitaciones de simulaciones de empresas aparentes con el fin de disimular al real empresario.

La doctrina judicial ha señalado sobre la subcontratación: "<<... la actividad del actor en el centro de trabajo del ... no es ficticia sino que corresponde a una labor de comunicación informática con los empleados que pertenece a la "gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa, dando servicio a la multiplicidad de sucursales y operarios de ella". Esta pertenencia a la "propia actividad de la empresa" comitente no es una jurídicamente anómala o ilegal, como entiende la sentencia impugnada, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 ET . Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la "dinámica empresarial" de ésta, introduciéndose a veces "en toda la gama de comunicaciones que existen" dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un "objeto residual" o "accesorio", sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial>> ( STS 15/04/10, RCUD 2259/2009).

Asimismo, se ha destacado:

"2 . - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013 , en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista -Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación."

La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra"" ( STS 16/05/2019, rcud 3861/2019).

En resumen tanto nuestra doctrina y jurisprudencia ( SSTS 17/01/1991, 19/01/1994, 21/03/1997, 12/12/1997, 14/09/2001), como también los Tribunales Superiores de Justicia ( SSTSJ País Vasco 28-21995, 30-3-1999; Madrid 5-11-96, 29-4- 1999; Aragón 26-9-98), han venido elaborando criterios definitorios de los negocios de "contrata", validos en nuestro ordenamiento, diferenciados de aquellos que encubren una interposición y por tal vedados por nuestro ordenamiento jurídico, poniendo de manifiesto la necesidad de individualizar el análisis de los elementos de juicio en cada caso concreto y así se impone para la real "contrata" los siguientes elementos:

- Actividad empresarial propia del contratista, esto es, no basta con el simple dato formal de que la empresa está válidamente constituida, sino que es necesario además una realidad objetiva conformada por una plantilla real, centro de trabajo, máquinas e instrumentos de trabajo...etc.

- Consistencia organizativa directa, ejercitando el real poder de dirección y organización de los trabajadores al margen de la empresa que los contrata.

- Admisión directa de los beneficios, riesgos y responsabilidades inherentes a la condición de empresario.

Pero, no obstante lo anterior, al margen de la existencia o inexistencia de tales elementos, como señala la STS 19/01/1994, no predomina el carácter real o ficticio de la empresa cedente, sino lo que ha de ser examinado es la concesión y desarrollo real del servicio, de forma que si la empresa se limita a la provisión de la fuerza de trabajo se trata de una cesión de trabajadores, y habrá contrata o subcontrata, si la actividad entera del servicio se asume, esto es, se diseña organiza, y dirige por la referida empresa. " La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal" ( STS 14/09/2001); O como señala la sentencia antes destacada de nuestro TSJ, "...siempre hemos salvaguardado que el análisis de los procesos de producción y circunstancias concurrentes son los determinantes de una posible afectación del art. 43 ET , por cuanto que habrá que acudir a cada caso específico para establecer si ha existido una transgresión del simple proceso de subcontratación, introduciéndonos en el de la posible cesión ilegal..." ( STSJ País Vasco 19/09/2006, Rº 1430/06), en esencia, " existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial"; añadiendo que, "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propios no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio" ( STS 12/12/1997, RJ 9315; en el mismo sentido 16/06/2003, RJ 7092; 11/11/03, RJ 8956; 3/10/2005, RJ 7333...).

En resumidas cuentas, tenemos que examinar si en las actuaciones de las empresas cedentes y cesionaria se dan cualquiera de los siguientes elementos: "... 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario...".

Pero, también, otro sector de la doctrina judicial autonómica ha diferenciado lo que es gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato); respecto a este segundo se refiere a aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio, tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pliego de prescripciones técnicas, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales; mientras que el poder empresarial mediato se refiere las instrucciones y órdenes concretas para la realización de su trabajo, lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante ( SSTSJ Galicia, 19/06/2006, RS 2329/06; 04/02/2016, RS 5102/2015).

Finalmente en lo que se refiere al examen de la doctrina jurisprudencial, destacar, sobre actividades de gestión indirecta, ( STS 11/02/2016, RCUD 98/2015), que la huida del derecho público al derecho privado usando las técnicas de personas jurídicas instrumentales, gestión indirecta, en unos ámbitos es más factible o posibilista, pero en otros ámbitos de actuaciones de la administración pública no procede por estar inserta en la actividad pública la función (en aquel supuesto lo eran como operarios de distinta categoría profesional, en el ramo de la construcción, desde el inicio de su relación laboral, en la creación, reparación y mantenimiento de los caminos rurales), como lo es la presente actividad núcleo de un servicio social de base.

Asimismo, resaltamos las ultimas sentencias dictadas por nuestra doctrina judicial ( STS 24/05/2022, RCUD 694/2020, que revoca la dictada por esta Sala de fecha el 5/11/2019, RS 1724/2019, sobre el servicio de mediación intrajudicial subcontratado por el Gobierno Vasco Departamento de Justicia; o las SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020, todas ellas referidas a monitores de educación especial que desempeñaban su actividad en centros escolares públicos de la Junta de Andalucía, como apoyo del alumnado con necesidades especiales), y en todas estas entiende inexistente cesión de mano de obra y partiendo que la contratista es una empresa real, con organización y actividad propia que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales.

5.- Examinada la doctrina judicial y unos perfiles generales, procede ir dando respuesta a las diversas cuestiones planteadas por el recurrente y comencemos por el examen de la naturaleza del contrato que suscribieron la empresa HZ GIZEKIMENAK y el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA.

No obstante resaltar que seguimos el criterio fijado en nuestra sentencia de fecha 24 de noviembre 2.022, RS 1317/2022, así como la dictada de 14 de febrero 2022, RS 2664/2022.

La recurrente no pone en duda sobre la legalidad del contrato entre ambas y que este, si bien, tiene un contenido real, entiende que la finalidad es sustituir a funcionarios y es que la gestión de un servicio como el presente debe serlo a través de la gestión directa.

Dicho lo anterior debemos examinar la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales de la CA Vasca, la cual en su Exposición de Motivos destaca:

<< De este modo, a las funciones propias del trabajo social de los trabajadores y trabajadoras sociales deben incorporarse las derivadas de los servicios y prestaciones de carácter socioeducativo ejercidas por los educadores y educadoras sociales que ya se vienen desarrollando desde hace tiempo, que, junto con los y las anteriores, conformarían el cuerpo profesional básico del Sistema de Servicios Sociales.

La intervención socioeducativa debe entenderse, en esencia, como elemento clave de la intervención social desde el enfoque comunitario propuesto, dado su carácter procesual, que, por definición, supera la tarea asistencial y de derivación, estableciendo marcos de trabajo educativos relacionales, con la intención de conseguir la mayor autonomía en el sujeto, la mejora de las condiciones de vida del mismo, la adaptación a los diferentes contextos de su desarrollo y la superación de sus dificultades.

La consolidación de un sistema vasco de servicios sociales y el logro de sus finalidades requiere, además de garantizar el acceso a las mismas prestaciones y servicios en el conjunto de la Comunidad Autónoma del País Vasco, reforzar y consolidar una red de servicios y centros de titularidad pública y privada concertada, estableciendo a tal efecto un régimen específico de concierto para la prestación de servicios sociales de responsabilidad pública, sin perjuicio de la coexistencia de esta fórmula con otras alternativas de colaboración entre las administraciones públicas vascas y las entidades privadas, en particular con la iniciativa social sin ánimo de lucro>>.

El art. 7, destaca como principios, y el primero lo es la " Responsabilidad pública. Los poderes públicos garantizarán la disponibilidad y el acceso a las prestaciones y servicios regulados en el Catálogo de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales. En todo caso, garantizarán la gestión pública directa de las prestaciones de acceso y primera acogida de las demandas y de las directamente asociadas a la coordinación de caso, en los términos previstos en el artículo 59.2. Complementariamente, al objeto de preservar un conocimiento específico de la realidad de los servicios y de las necesidades de las personas usuarias y profesionales, así como de las dificultades asociadas a garantizar la calidad de la gestión y de la atención, y al objeto también de ofrecer modelos de buenas prácticas y de ensayar, con carácter experimental, soluciones innovadoras y alternativas que favorecerán y acelerarán el avance del sistema hacia los objetivos que se ha marcado, deberá preverse, en este marco y con carácter general, la prevalencia de la gestión pública y de la gestión a través de la iniciativa social en la provisión de los servicios y prestaciones previstos en el Catálogo de Servicios y Prestaciones del Sistema Vasco de Servicios Sociales.".

Asimismo, regula en el art. 28 la competencia de las Entidades Locales disponiendo:

" 1. Los ayuntamientos, a través de los servicios sociales municipales, serán los responsables de ejercer, en su ámbito territorial, las competencias atribuidas a los ellos por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo en el marco del Sistema Vasco de Servicios Sociales.

2. Cuando lo estimen oportuno para garantizar la mejor prestación de los servicios sociales de su competencia, los ayuntamientos podrán agruparse y encomendar a la entidad organizativa resultante de dicha agrupación el ejercicio de las competencias que les son atribuidas en la presente ley.

3. Los servicios sociales municipales o, en su caso, la entidad organizativa correspondiente ejercerán las siguientes funciones:

a) Apoyo técnico, en particular:

- Realización de diagnósticos que requieren mayor profundidad, una vez realizada por el servicio social de base una primera valoración de necesidades.

- Desarrollo de acciones e intervenciones incorporadas al plan de atención personalizada.

- Promoción de la aplicación de criterios uniformes de actuación en el conjunto de las intervenciones desarrolladas por el servicio social de base.

- Supervisión de casos, formación y orientación de profesionales.

- Establecimiento de criterios técnicos y participación en mesas de coordinación con otros sistemas o políticas públicas de atención.

b) Coordinación con otros sistemas o políticas públicas afines o complementarias orientadas al bienestar social, en los términos previstos en los artículos 45 y 46 de la presente ley.

c) El resto de funciones derivadas de las competencias atribuidas a los ayuntamientos en la presente ley".

Finalmente, en lo que interesa para la litis, en el capítulo V refiere " Intervención de la iniciativa privada", y en su a su art. 59 delimita para las entidades privadas unos requisitos, destacando:

" 1. Las entidades de iniciativa privada requerirán, además de su inscripción en el Registro de Servicios Sociales, la correspondiente autorización administrativa para poder intervenir en la provisión y prestación de servicios sociales, previo cumplimiento de los requisitos materiales, funcionales y de personal que les correspondan en función de su naturaleza y tipología.

2. Las entidades privadas, debidamente inscritas y autorizadas, requerirán la previa homologación para intervenir en la prestación de servicios sociales integrados en el Sistema Vasco de Servicios Sociales.

3. La previa homologación constituirá un requisito preceptivo para que una entidad privada pueda concertar o contratar, o, en su caso, convenir la provisión de servicios sociales con una administración pública. En todo caso, la obtención de la homologación no otorga el derecho a exigir ni la concertación ni la contratación, ni, en su caso, el convenio de colaboración.".

Pero, también, la norma delimita la organización de las prestaciones, a través de diversas formas, gestión directa, régimen de concierto previsto en la presente ley, gestión indirecta en el marco de la normativa de contratación de las administraciones públicas, y convenios con entidades sin ánimo de lucro, y dentro de la gestión directa impone esta para las siguientes actividades:

" Las prestaciones de primera acogida de las demandas, así como las directamente asociadas a la coordinación de caso como procedimiento básico de intervención, en particular la valoración, el diagnóstico y la orientación, serán siempre de gestión pública directa, tanto en el ámbito de la atención primaria como en el de la atención secundaria"

Ello nos obliga a determinar si la actividad de la recurrente se enmarca en valoración, diagnóstico y orientación. Por tanto, debemos acudir a los pliegos técnicos del contrato, al que el Ilmo. Magistrado a quo incide en su fundamentación de derecho. Así el/la psicólogo/a actúa como responsable del caso y siempre en el ámbito de competencias municipales.

El ámbito de actuación, en un primer orden funciona detectando el supuesto de protección, a través de indicios actuaciones de oficio, SPIF, SPI, SCC, agentes sociales externos, ámbitos sanitarios, fiscalía, policía ... etc. Concluido ello, existe un análisis inicial, y se apertura el caso, y se produce la asignación al profesional responsable del caso (RC), ello se realiza por la coordinadora de HZ GIZERKIMENAK, aunque está previsto en el pliego de condiciones técnicas que lo realice el Centro de Servicios Sociales (CSS), lo que se denomina en el pliego de condiciones técnicas, el RC y aquí entra en juego la actividad de la demandante / recurrente (RC), a través de su actuación -investigación, valoración y gestión del caso, dentro de esta, diseño del plan de caso determinado articulando recurso, tiempo, objetivos... etc.; ejecución del plan de caso, -seguimiento y supervisión de los recursos e intervención con las familias-; finalización de la intervención y evaluación final, el responsable del caso (RC), en este supuesto la recurrente, hace el informe final en el que resumirá los datos más relevantes objetivos y grado de consecución, y finalmente la Comisión de infancia acordara la finalización.

Dicho ello debemos destacar en esa actuación descrita, las directrices de actuación técnica, modelo de intervención, y la articulación, gestión y provisión de materiales y programas para la implementación del caso, son diseñadas desde la Sección de Prevención, Instancia y Familia (SPIF). Pero, insistimos, la apertura del caso hasta el final con el informe final la actividad es del/la psicólogo/a (RC) de la empresa subcontratada. Y en nada contradice esa actividad el que en aquellos supuestos en que el psicólogo proponga la asignación de medios, esta propuesta se eleva al Servicio correspondiente del Ayuntamiento de Donostia, el cual decide si asigna o no al caso los medios que propone este/a.

Ello nos lleva a determinar que la actuación de la recurrente se sitúa en las actividades de gestión directa del Ayuntamiento y por tal no podían ser subcontratadas.

Pero, además, todas estas actividades se enmarcan en lo que hemos señalado como gestión mediata y esta gestión mediata lo realiza el Ayuntamiento de Donostia.

Posteriormente analizaremos el efecto que ello produce en las relaciones trabajadora empresa contratista y subcontratada.

6.- Otro de los elementos a valorar es la naturaleza de la empresa HZ GIZEKIMENAK, y como señalamos en la citada sentencia RS 1317/2022, " esta lo es una empresa real, tiene una estructura material propia, ha desarrollado una herramienta denominada P-16 que se integra en el conjunto de condiciones técnicas, y es que se impone en actividades como la presente una coordinación. Por tanto, con los elementos destacados en los hechos probados, ejercicio del poder de dirección sobre los trabajadores, consistencia a través de una facturación de 1.500.000 euros, su actividad no solo desplegada en el ámbito del Ayuntamiento de Donostia, número de trabajadores... etc., ello nos sitúa ante un panorama de empresa real".

Pero, también, el fenómeno interpositorio puede producirse, como hemos destacado conforme la jurisprudencia, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios ( STS 14/09/2001, rec. 2142/2000...).

7.- Respecto al análisis de la organización y servicio de atención a los/las menores en situación de riesgo. Para tal indagación debemos estar a los hechos declarados probados, que en este supuesto están incluidos en la fundamentación de derecho y en lo adicionados y modificados por esta resolución. En esencia el pliego de condiciones técnicas, como el hecho probado noveno en los párrafos integrados.

Y sobre los psicólogos comunitarios (RC) actúa el Centro de Servicios Sociales (CSS) y el Servicio de Prevención, Infancia y familia (SPIF) quien tienen facultades para determinar directrices de actuación técnica, y reorientar cualquier actuación de cara al cumplimiento de objetivos.

Pues bien, la organización y control, si bien, está inserta en la empresa HZ GIZEKIMENAK, el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA no solo ejercita una función de supervisión del servicio, sino que lleva una actividad más directa cual es la función de directriz sobre las actividades del psicólogo comunitario, RC. Esto es la gestión mediata que hemos destacado anteriormente.

8.- En cuanto a los medios materiales, es lo cierto que la empresa HZ GIZEKIMENAK ha desarrollado una aplicación informática propia denominada P-16, que es la que utilizan sus trabajadores para trabajar en los casos que les son asignados, y ha elaborado un manual de actuación, pero estos no son nada sin las directrices técnicas que lo son elaboradas por las Administraciones Publicas, - D. 230/2011, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el instrumento para la valoración de la gravedad de las situaciones de riesgo en los servicios sociales municipales y territoriales de atención y protección a la infancia y adolescencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco (BALORA)-. Por otro lado, se utilizan los medios materiales del Ayuntamiento, local, ordenador, teléfono, teniendo acceso parcial a las bases de datos del Ayuntamiento de Donostia, pues solo puede acceder a las bases que contienen los datos necesarios para realizar su función, y, asimismo, tenía correo electrónico inserto en el Ayuntamiento, lo que fue modificado recientemente.

Por otro lado, la empresa HZ GIZEKIMENAK, abona el salario, controla el horario, ejerce las funciones de establecer el horario, calendario vacaciones decide sobre las licencias y permisos y sanciones, en su caso que correspondan, lo que hemos denominado gestión inmediata, y ello es pacifico entre las partes.

9.- Llegado a este punto, delimitado que la gestión directa del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA alcanza la valoración, el diagnóstico y la orientación, siendo esta función la que realiza la demandante en el desarrollo de su trabajo; y si a ello sumamos que la gestión mediata en cuanto a control actúa el Centro de Servicios Sociales (CSS) y el Servicio de Prevención, Infancia y familia (SPIF), quienes tienen facultades para determinar directrices de actuación técnica, y reorientar cualquier actuación de cara al cumplimiento de objetivos, y, si finalmente sumamos aspectos accesorios, pero que inciden en la actividad, como lo son acceso parcial a las bases de datos del Ayuntamiento de Donostia, el local es del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA, el material de despacho, el ordenador y el teléfono son propiedad del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA y formalmente actúa sin una uniformidad o diferenciación del personal del AYUNTAMIENTO, más bien identificándose con el ámbito de actuación del AYUNTAMIENTO, nos lleva a entender la existencia de una cesión de mano de obra y en tal sentido revocamos la sentencia de instancia.

10.- Sentada la existencia de una cesión de mano de obra, pretende la recurrente la declaración de personal laboral indefinido fijo del Ayuntamiento, con el mismo derecho que correspondan a un trabajador de plantilla en el SPIF o equivalente puesto de trabajo.

El acceso al empleo público debe estar precedido por un concurso oposición basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo ilícito la contratación de personal laboral estructural. Por ello, utilizar la contratación temporal en la administración para cubrir necesidades de mano de obra estructural es fraudulento y por ello se considerarán relaciones laborales de carácter indefinido ( Art. 15 ET). No obstante, y a pesar del fraude de ley que se comete, no es posible su conversión a indefinidos ordinarios para aquellos trabajadores que no hayan aprobado un concurso oposición, por lo que la jurisprudencia vino a denominarlos indefinidos no fijo, distinto es aquellos trabajadores que haya accedido a la función pública a través de un contrato temporal de trabajo, y que antes o durante dicha relación haya superado pruebas de mérito y capacidad. Por tanto, si el trabajador ha superado alguna prueba de méritos y capacidad en el seno de la relación que le une a la Administración Pública, se debe entender que reúne los propios requisitos de mérito y capacidad, por lo que se debe reconocer el carácter indefinido fijo de plantilla ( STS 16/11/2021, RCUD 3245/2019).

En el presente recurso no nos encontramos con tal situación, por ello declaramos la relación del demandante con el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA lo es como una trabajadora indefinida no fija con los mismos derechos y obligaciones que corresponden a un trabajador/a de plantilla del Servicio de Prevención, Infancia y Familia o equivalente puesto de trabajo y por ello estimamos la petición subsidiaria.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.