Sentencia Social 682/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2168/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia nº 94/2022 de fecha 10 de marzo 2.022 del Juzgado de lo social nº 9 de Bilbao, en autos 422/2021, que estimó la demanda sobre complemento por maternidad delimitando la fecha de efectos a la fecha del reconocimiento de la pensión de incapacidad total, esto es, al 05/07/2016.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho y termina suplicando y dictando en su día nueva sentencia más ajustada a Derecho, que acuerde reponer los autos al momento en que se cometió la infracción de las normas procesales, y, subsidiariamente, absolviendo al INSS de la demanda origen de estos Autos y, subsidiariamente de segundo grado, que se descuente del complemento de maternidad reconocido al demandante la cuantía percibida por el mismo complemento por la otra progenitora, con efectos económicos desde 23/09/2019 o, en su caso, desde 01/04/2022.

El beneficiario ha impugnado el recurso de suplicación, interesando se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte del INSS y TGSS se solicita la modificación del hecho probado tercero.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Como hemos señalado interesa la modificación del HECHO PROBADO TECERO, y ello en base a los documentos 65 a 68 del expediente administrativo, y por tal pretende que la redacción lo sea del siguiente tenor:

"El 23/12/2020 el beneficiario solicitó que le fuera reconocido complemento de pensión por hijos conforme al artículo 60 TRLGSS, dictándose resolución denegatoria que, previa presentación de reclamación previa, fue confirmada el 28/01/2021.

El actor presenta la copia del Libro de Familia el día 23 de diciembre de 2020 ". (Lo subrayado es lo que pretende su modificación - adición).

Pues bien, como veremos en el examen del derecho a la luz de la doctrina judicial es irrelevante la aportación del demandante del libro de familia en una determinada fecha (fecha de la petición) al objeto de justificar el complemento interesado, por ello rechazamos la modificación del hecho probado tercero.

2.- Asimismo pretende la modificación del HECHO PROBADO QUINTO incorporando nuevos datos de la pensión percibida por la progenitora, y ello lo basa en pruebas documentales que nada concreta, e interesa quede implementado el citado hecho probado con el siguiente tenor:

" Las cuantías percibidas por la Dña. Santiaga en concepto de complemento de maternidad son: en 2017 son 112,66 euros, en 2018 son 112,94 euros, en 2019 son 116,41 euros, en 2020 son 116,41 euros, en 2021 son 118,52 euros y en 2022 son 123,41 euros ".

Pues bien, no solo, por cuanto no identifica el documento sobre el contenido que pretende, sino también por cuenta es irrelevante para la litis las percepciones de la progenitora en lo que se refiere al complemento de maternidad por ella percibido. En su consecuencia rechazamos la modificacion del citado hecho probado quinto.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Formula recurso de suplicación el INSS, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo num 8/2015 de 30 de octubre en relación con el art. 222 LEC,(entiendo que solo un error ha referido a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y doctrina jurisprudencial la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 23/12/2021, recurso de suplicación núm. 218/2021 y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 4044/2002 .

Refiere la recurrente que procede acoger la excepción de cosa juzgada en el efecto negativo, y es que el demandante intereso la declaración de estar afecto a una incapacidad peramente total, lo que fue reconocido por R. del INSS de fecha 6/07/2016 y efectos al 5/07/2016, impugnada judicialmente la contingencia ella fue confirmada por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de fecha 24/05/2017, en autos 885/2016, y no como refiere el recurrente que fue declarada por esta sentencia del juzgado de lo social nº 5, por ello entiende que en tal procedimiento debió haber instado la cuantía económica de la pretensión que en el presente ejercicio jurisdiccional plantea.

El recurrente acude a la doctrina jurisprudencial en cuanto señala:

" Es reiterada la doctrina de unificación de esta Sala en el sentido de que una vez fijada en una primera sentencia firme, no sólo el grado de Invalidez Permanente, sino también la base reguladora de la prestación reclamada, ambos factores conjunta e indisolublemente unidos pasan a formar parte del reconocimiento del derecho que se postulaba entonces, constituyendo elementos de la pretensión y del derecho reconocido, que no pueden escindirse sin dervirtuarlos, "siendo intranscendente que esa fijación derive de la prueba practicada en el pleito, o como consecuencia de otra causa" y, no puede sustentarse que dicha cuestión no haya sido debatida ni juzgada, pues al ser elemento determinante de la condena se incorporó necesariamente a la sentencia, coincidiendo por tanto las tres identidades del artículo 1252 del Código Civil para apreciar la cosa juzgada y, el éxito de la excepción, no puede ser enervado mediante la invocación de un error evidente en la sentencia, pues aun de existir, el instituto de la cosa juzgada impone por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) la eficacia de la resolución dictada ( sentencias de 19 de mayo 1992 [ RJ 1992 , 3575] , 9 de diciembre de 1993 [ RJ 1993 , 9767] , 27 de enero de 1997 [ RJ 1997, 633 ] y 21 de julio de 2000 [ RJ 2000 , 7641] , recursos 1471/01 , 4228/92 , 1687/96 y 2484/99 )." ( STS 7/10/2003, RCUD 4044/2002).

Una sentencia firme produce dos efectos: un efecto negativo, preclusivo y excluyente, ( STC 77/83), que impide que la misma cuestión debatida en el curso de un proceso requiera un nuevo pronunciamiento en otro posterior, y aun se replantee o reproduzca; otro el positivo o prejudicial, que obliga al Juez del proceso ulterior a aceptar la decisión del anterior en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejecutada, resolviendo las cuestiones suscitadas en el mismo sentido con lo que fueron en el precedente, respetando sus declaraciones.

El art. 222 LEC dispone:

" 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad, la cosa juzgada tendrá efectos frente a terceros a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Como vemos la norma recoge como hecho nuevo y distinto los posteriores a la preclusión de los actos de alegación y estos no producen el efecto negativo de la cosa juzgada.

En el presente supuesto a la fecha de la presentación de la demanda en que impugno la declaración de no estar afecto al grado de incapacidad permanente total (R. del INSS 17/11/2016), año 2.016, no se había dictado la STJUE asunto C- 450/18, de 12 de diciembre de 2019, y es que dicha cuestión prejudicial fue presentada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Gerona, mediante auto de 21 de junio de 2018, sentencia del TJUE publicada en fecha 17/02/2020, por ello entendemos que se trata de un hecho nuevo, al margen de que el derecho subjetivo podría haber sido planteado por el hoy recurrente, lo que no impide que surja a la luz de la doctrina del TJUE el ejercicio novedoso del derecho que ejercita.

En su consecuencia rechazamos el efecto negativo de la cosa juzgada.

3.- Asimismo, formula el recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 60 y Disposición transitoria vigésima tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo num 8/2015 de 30 de octubre.

Entiende el recurrente que al percibir el complemento la otra progenitora no procede el complemento interesado por el progenitor, pues dicho complemento tiene un carácter unitario.

El art. 60 LGSS (redacción original, 31/10/2015) dispone:

" 1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante, lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

Precepto este modificado por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, y así regula un nuevo complemento denominado " brecha de género", cuyo razonamiento en la Exposición de Motivos señala: "... para adaptarlo a la finalidad perseguida y acordada por los agentes sociales, cuyo objetivo principal es abordar la brecha de género que se pone de manifiesto de forma más patente en el momento de acceder a una prestación del sistema de la Seguridad Social" y en su art. 1.4 introduce una Disposición transitoria trigésima tercera en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuya finalidad, conforme al Exposición de Motivos, lo es "para regular el mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", y así dispone:

" Disposición transitoria trigésima tercera. Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.".

2. - Esta Sala de lo Social en sentencia de 4 de mayo de 2021, recurso 604/21, (con criterio reiterado por esta Sala en pleno no jurisdiccional de 11 de mayo de 2021), resuelve las cuestiones que plantea el INSS en su recurso, por lo que reproducimos a continuación los argumentos que expusimos en la misma:

" Así mismo, el dato de que la esposa del demandante cobre tal complemento en el período concurrente desde la fecha de efectos reconocida en la sentencia recurrida lo entendemos intrascendente, toda vez que la normativa entonces vigente- la indicada- no fijaba excepción alguna al cobro por ese dato, a diferencia de lo que prevé el vigente artículo 60, punto 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , modificado por el ya citado Real Decreto Ley 3/2021, de 2 febrero, normativa inaplicable al presente caso (disposición final tercera del mismo) y sobre cuya nueva regulación efectivamente no consta sentencia parangonable a aquella de 12 de diciembre de 2019 .

En todo caso, aparte del género masculino, el demandante cumple con todos los requisitos que imponía aquel artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de mérito y ya se ha expuesto que el género, sin más, sea factor legítimo para segregar en el cobro de tal complemento." .

Otro tanto se ha señalado por la doctrina autonómica del TSJ de Galicia, quien ha señalado:

" La cuestión debatida la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hicimos en sentencias anteriores. La referencia a una normativa no vigente al tiempo del hecho causante (la DT Trigésimo tercera se introdujo por el RDL 3/2021 ) carece de sentido y no puede aplicarse, dado que reiteradamente tenemos manifestado -por ejemplo, SSTSJ Galicia 09/05/18 R. 317/18 , 13/03/18 R. 4669/17 , 26/10/17 R. 2361/17 , 18/10/17 R. 2132/17 , 14/07/15 R. 2400/14 , etc.- que es consolidado y pacífico criterio jurisprudencial el de que en materia de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de la producción del hecho causante (en este sentido, SSTS 16/10/03 -rcud 981/03 - ; 10/02/04 -rcud 2880/03 -; 29/06/04 -rcud 4538/03 -; 27/10/04 -rcud 4170/2003 -; 03/12/04 -rcud 138/04 -; 17/12/04 -rcud 4302/03 -; 17/01/05 -rcud 4891/03 -; y 02/06/05 -rcud 1708/04 -). Esto determina que a la situación jurídica del actor le es aplicable la legislación vigente al tiempo del hecho causante -fecha del su jubilación- y en las condiciones exigidas en ese momento, sin que se pueda proyectar una modificación introducida con posterioridad y que no ha regulado las situaciones ya existentes. Aparte -así lo hemos expresado anteriormente- de que "no hay impedimento alguno en su dicción que impida la percepción simultánea del mismo o se haya configurado una causa de incompatibilidad el que lo perciba uno de los progenitores, o distribución proporcional, sino que el tenor del precepto -correctamente interpretado- ha de conducir a que, cumplidos sus requisitos, cada uno de los progenitores tiene derecho a aquel" ( STSJ Galicia 19/10/21 R. 2094/21 ), sin perjuicio de que dicho complemento se haya configurado con carácter único, pero para cada uno de los progenitores en función de su número de hijos, que puede no haberlo sido con la misma pareja.

Y asimismo en sentencia de esta misma sección, de 30/04/2021. ROJ: STSJ GAL 2603/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:2603 . Nº de Recurso: 2919/2020, dijimos: " Por otra parte, la solución propuesta en el recurso de reparto del complemento, perjudicaría a la madre, cuando precisamente, más allá de la errónea configuración legal del mismo que dio lugar a la tacha comunitaria, éste tenía como primordial finalidad la reducción de la brecha de género en materia de pensiones(como nos recuerda el legislador al tiempo de su reciente reforma en el RDL 3/2021 de 2 de febrero) y como admitió ya el Auto del Tribunal Constitucional de 114/2018, de 16 de octubre de 2018 (aún referida a la exclusión del art.60.4) al señalar que "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores">> ( STSJ Galicia, 15/07/2022, RS 4926 /2021).

Por tanto, en lo que se refiere al no derecho a la percepción por el progenitor del complemento al percibirlo la progenitora procede que rechacemos el motivo del recurso.

4.- En cuanto al planteamiento sobre la aplicación, por analogía, de la solución dada por la Disposición transitoria trigésima tercera en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social del TRLGSS, introducida por el art. 1.4 del Real Decreto Ley 3/2021 ( Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social), cuyo tercer párrafo señala que, " En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta".

Respecto a ello esta Sala de lo Social se ha pronunciado señalando: " Por su parte y como hemos avanzado, el INSS en su recurso, en el que articula un único motivo también de censura jurídica con base en la infracción de la DT 33 TRLGSS introducida por RDL 3/2021 que modifica el art.60 TRLGSS en su redacción anterior a febrero 2021, sostiene que a partir de que la esposa de Don Ezequiel percibe el complemento para la reducción de la brecha de género, en concreto a partir del mes siguiente a la resolución del INSS que le reconoce el mentado complemento a Doña Angelina, se debe reducir el complemento de maternidad del actor reconocido en sentencia en la cuantía que percibe su esposa, esto es, 54 euros en 2021, y 56 euros en 2022 por resultar incompatible.

Vamos a rechazar el recurso de suplicación de la entidad gestora considerando para ello: a) Que el demandante solicitó dicho complemento antes del reconocimiento a su esposa del complemento para la reducción de la brecha de género (en concreto lo instó el 28 de enero de 2021); b) Que la resolución del INSS impugnada en demanda que rechazó reconocerle el complemento de maternidad nada decía sobre el particular que sustenta ahora el recurso de la entidad gestora, introduciendo el INSS en consecuencia cuestiones novedosas respecto de la vía administrativa previa y, c) Por encima de todas las consideraciones señaladas, la desestimación del recurso de la gestora descansa en que el actor tiene derecho al complemento por maternidad desde el 29 de febrero de 2016 y conforme al art.60 TRLGSS en su redacción anterior al RDL 3/2021 de 4 de febrero de 2021, precepto que nada establecía en orden a la deducción o descuento en el importe del complemento por la razón ahora esgrimida por el INSS". ( STSJ de País Vasco, 29/09/2022, RS 586/22).

En su consecuencia rechazamos la pretensión subsidiaria.

5.- Por último, y con el mismo amparo procesal, se alega la infracción del art 60 en relación con el art 53 ambos de la Ley general de la Seguridad Social, RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, interesando, con carácter subsidiario, la recurrente INSS, que procede fijar la fecha de efectos económicos del complemento de maternidad con tres meses anteriores a la solicitud y esta se efectuó en fecha 23/12/2021, es por ello que la misma lo debe ser el 23/12/2021.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por nuestra doctrina jurisprudencial (STS -Pleno- 17-02-2022 (Rc 2872/2021) [ ECLI:ES:TS:2022:160] en sentido coincidente con el Rc 3379/2021 [ ECLI:ES:TS:2022:163]), deliberado por el Pleno de la Sala IV en la misma fecha resolviendo la cuestión planteada en el recurso.

El debate sobre el que se ha movido lo ha sido para determinar la fecha de efectos del citado complemento entre las siguientes: a) La fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE) de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 (el 17 de febrero de 2020). b) Tres meses antes de la solicitud del complemento de maternidad; o, c) Desde la fecha de jubilación/incapacidad del solictante.

Las SSTS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021, argumentaron que " El contenido del artículo 60 LGSS , que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc -, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.".

Por consiguiente, en las citadas sentencias del TS de fecha 17 de febrero de 2022 se argumentaba que la fecha de efectos del complemento de maternidad debía fijarse en el momento del " acaecimiento del hecho causante efectos ex tunc-" porque la sentencia del TJUE no había establecido ninguna limitación temporal (FJ3º).

Sin embargo, en dichos litigios, las sentencias recurridas habían fijado los efectos del complemento de maternidad con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora. Y solamente había recurrido en casación unificadora el INSS, lo que impedía reconocer los efectos retrotrayéndolos a un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación.

Es por ello que la doctrina judicial resuelve reconocer los efectos económicos del complemento de maternidad por aportación demográfica desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación /incapacidad permanente total siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS.

Criterio ya seguido por esta Sala de lo Social en los recursos 1819/2021 y 2269/2021..., entre otras varias.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,