Sentencia Social 1205/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1363/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas por parte de las empresas codemandadas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que hoy a pasado a denominarse Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. En base a dicha cesión ilegal, la trabajadora solicitaba su adscripción como personal indefinido no fijo de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos y expresamente, con la antigüedad de 14 de junio de 2017 y la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social. A esta acción acumulaba la actora en su demanda otra de reclamación de cantidad que dirigía solidariamente contra todos los demandados por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (15251,63 € €) incrementada con el 10% de recargo por mora por los periodos y conceptos detallados en el hecho sexto de la demanda.

Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por la trabajadora, en la meritada sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que se dicte sentencia revocando la anterior y con estimacion del recurso de suplicación se declare la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante desde el inicio de la prestación del servicio el 14-06-2017, siendo el empresario real la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la que pasará aquella con el vínculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social,en el centro de trabajo CIP Jaén de Linares, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y se condene condena solidariamente a todos los demandados al abono de la cantidad de 15.251,63 € por los periodos y diferencias de Convenio Colectivo reclamados en su demanda incrementada con el 10% de recargo por mora.

El Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería codemandada y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Esta dedicado el primer motivo del recurso a la revisión de hechos probados, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, en el que la parte recurrente solicita en concreto:

Que se supriman dos párrafos del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada en los cuales se establece:

1º).- Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

2º).- La actora no realiza funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene ,aseo personal ,alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales."

Esta supresión está fundada en prejuzgarse en este hecho probado negativo el fondo del asunto, además de no encontrar apoyo en documento alguno, si bien se cita como apoyo los mismos en los que se fundan los hechos probados tercero y cuarto, es decir los cuadernos de trabajo de la actora que son aportados por la codemandada FUNDACION SAMU como documento nº 6 y que consisten en unos 100 folios, no foliados ,pero que se citan expresamente en el hecho probado segundo al respecto de las funciones de la actora resultando que se contradice con las funciones que se registran en el hecho tercero de la misma sentencia en cuyo apartado e) se estampa entre las obligaciones impuestas en la actividad al personal contratado las de "Colaborar en elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas", tareas que a juicio de la parte recurrente son objetiva y técnicamente educativas y por lo tanto las afirmaciones negativas se trata de una mera apreciación del Juzgador, que carece de formación técnica al respecto, pues evidentemente, prosigue la parte recurrente, la estimulación del lenguaje, las actividades de psicomotricidad o la realización de fichas son funciones educativas conforme a la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía, y lo son en un grado superior al de impartir materias como matemáticas o latín para el resto de alumnos sin necesidades educativas especiales, pues continua la recurrente, la estimulación sensorial para contribuir a que el alumno adquiera cualquier tipo de lenguaje, las actividades psicomotrices para adquirir o mantener la deambulacion, la socialización de los menores en todos los síndromes de espectro autista son vitalmente educativos, siendo por ello que no se incluyen en las actividades externalizables como las meras actividades de apoyo.

Y ademas afirma la trabajadora recurrente ,que abunda la contradicción con lo establecido en el hecho probado IX en el cual se constata de forma expresa que la actora colabora con los tutores en las actividades sin distinción de que se consideren o no auxiliares. Es mas , se dice expresamente también que entre sus funciones se encuentra: "colaboración en el desarrollo de las capacidades del alumnado en aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado de autonomía personal y de integración social ".

Pero el motivo debe ser desestimado porque los párrafos cuya supresión se pretende, que no constituyen ningún concepto jurídico, están lejos de constituir una predeterminación del fallo, sino que por el contrario son el resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, no pudiendo olvidarse que del articulo 97.2 de la LRJS se desprende la libertad del juez a la hora de valorar la prueba según su prudente arbitrio,resultando de la prueba que viene constituida por lo recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas y de Condiciones Administrativas que la demandante se viene limitando a realizar funciones auxiliares, asistenciales, y no docentes o educativas, así como en relación a la dependencia laboral de la actora, tanto a través de la documental como de la testifical de la Coordinadora de la FUNDACION SAMU Dª Elsa que las ordenes laborales dadas a la trabajadora son dadas exclusivamente por la empresa empleadora, sin perjuicio de como señalan las recurridas, las ordenes técnicas, como es lógico para una correcta coordinación son emitidas por el personal del Colegio para la necesaria ejecución del trabajo tal y como consta en la contratación administrativa, resultando de la valoración en conjunto de dicha prueba que la actora se viene dedicando a tareas o competencias auxiliares relacionadas con la higiene, el aseo personal, la alimentación, el desplazamiento y las demás ayudas en clase relacionado con el menor con alguna necesidad educativa especial ,correspondiendo la labor educativa al personal docente del Colegio. Por lo que al no estar fundada la eliminación de dicho hecho probado negativo, en la existencia de ninguna prueba documental que la avale, como no puede ser de otra manera al haberse formado los dos párrafos cuya supresión se pide del resultado de la valoración conjunta y entre ella los cuadernos de trabajo que se aducen, no tratándose de ninguna valoración jurídica que condicione el fallo, es lo visto que no cabe acceder a la revisión que se propone ,conduciendo todo lo expuesto a la desestimación del motivo.

TERCERO.- En motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 53 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y art. 29 ET.

La parte recurrente realiza un alegato que termina con la petición de que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) y antigüedad desde el 14 de junio de 2017 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y ello por aplicación del art. 43 ET. De forma muy sintética, pero centrándonos en lo realmente relevante a los efectos pretendidos, lo que el recurso sostiene es que la demandante sí ha sido, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de este proceso, sometida a una cesión ilegal, por cuanto la verdadera empleadora habría sido la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y no las sucesivas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales que formalmente han ido contratando a aquella.

Comenzaremos haciendo constar que el monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Por otro lado, la Consejería demandada es la titular de los centros públicos docentes en los que la demandante ha venido prestando sus servicios y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar a los mismos de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería demandada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Dicho lo anterior, el principal precepto a tener en cuenta para resolver esta litis es el contenido en el apartado 2 del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, el cual define la cesión ilegal en los siguientes términos: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Para la resolución del presente recurso se va a seguir la reciente doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: "es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, "lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales" ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)".

Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

La presente controversia, como queda expuesto y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de "evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores", afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

Por ello insistimos que para resolver esta cuestión entendemos aplicable la jurisprudencia reflejada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo recaídas con ocasión del trabajo prestado por el personal técnico en integración social (monitores de educación especial) en virtud de contratas administrativas del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, supuesto que insistimos se vuelve a dar en el caso que ahora nos ocupa con parámetros muy semejantes.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2022 de 12 enero, se ha dicho lo siguiente:

"2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282)). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (RJ 2012, 8551 ) ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 (RJ 2016, 5448)).

CUARTO.-

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida. En efecto, en el presente caso la prestación de servicios de la trabajadora se había vinculado a el cumplimiento de un contrato administrativo que su empresa había formalizado con la Junta de Andalucía. Dicha contrata se desarrollaba en los términos que han quedado establecidos, como hechos probados, en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que los trabajadores de la contratista y, en concreto, la demandante en este asunto, prestaba servicios como auxiliar técnico educativo realizando funciones exclusivamente relacionadas con el objeto de su prestación de servicios como monitora de educación especial, en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

No puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora......"

En el caso que ahora nos ocupa, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, llegamos a la conclusión de que el recurso como se adelantó debe ser desestimado. Y es que de dichos hechos se deduce que las empresas contratistas del servicio en el que la actora ha venido trabajando como Técnico de Integración Social (antes monitor de educación especial ), que son entidades reales con estructura organizativa propia han ejercido actividades propias de quien dirige y organiza el trabajo de sus empleados. En efecto, la actora ha venido percibiendo sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios, que es la que, asimismo ,controla su asistencia, fijándole un horario .En concreto la FUNDACION SAMU última adjudicataria,que es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin animo de lucro y entre ellos, la infancia y los discapacitados físicos y psíquicos, siendo precisamente esa protección a menores escolarizados, disminuidos físicos y/o psíquicos, lo que materializa la actora en el día a día, llevaba una parte de ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos /as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora ,donde reflejaba el horario realizado por ella. La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados "Cuadernos de Trabajo " aportados por SAMU quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente y posteriormente remitía a SAMU. Por otro lado, las empresas para las que la demandante ha prestado servicios, son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad. Además la empresa adjudicataria es la encargada de autorizar las ausencias, permisos y posibles bajas de la demandante ,así como resolver cualquier gestión relativa a su relación laboral (excedencia ,traslado de centro de trabajo etc). Las funciones desarrolladas por la demandante se han ajustado al pliego de condiciones de la adjudicación del servicio, sin que conste el desarrollo de funciones educativas, sino solo funciones de apoyo o auxiliar, no pudiéndosele atribuir por ende la condición de profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como si es la profesora a la que asiste ( art 4, 14, 16, 24, 72,y 74 de la LO 2/2006 de 3 de mayo de educación entonces vigente), no siendo óbice a esta conclusión de inexistencia de cesión ilegal ,el hecho de que las funciones de la demandante deban ser articuladas en su desarrollo con el personal del centro, así como que su práctica deba desplegarse en el propio centro educativo y dentro del horario escolar, ya que la demandante no puede tener otro horario que el que tenga el centro y el alumnado con necesidades educativas especiales, ni otro periodo vacacional al del propio centro así como que los partes horarios se firman en el centro, ya que el efectivo control de la asistencia y las consecuencias de un eventual incumplimiento lo tiene la empresa empleadora adjudicataria del servicio ,única con facultades disciplinarias sobre la demandante.

Así las cosas, aplicando a esta relación de hechos probados la jurisprudencia antes expuesta, consideramos que hemos de cambiar el criterio que esta Sala sostenía antes de la misma y negar que estemos ante un supuesto de cesión ilícita de trabajadores y sí ante un supuesto de descentralización legal por parte de una Administración Pública a favor de empresas con existencia, no meramente aparente, sino real, que ejercen un auténtico poder directivo y organizativo del trabajo prestado por la trabajadora hoy recurrente. Y ello, pese a que el material especifico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así silla de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo y lo proporciona la Consejería demandada. Estamos ante un supuesto a la vista del relato de hechos probados en que resulta de aplicación reiteramos la STS 30/2022 de 12 enero (rcud. 1903/2020) que estima el recurso de la Junta de Andalucía y descarta la existencia de cesión ilegal pues la contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que ejercía sobre la trabajadora control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales. Asimismo, contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo, y era la encargada de formar a sus trabajadores, pronunciándose en los mismos términos las SSTS 33/2022 de 13 enero (rcud. 2715/2020); 59/2022 de 25 enero (rcud. 553/2020); 115/2022 de 7 febrero (rcud. 175/2020); 322/2022 de 6 abril (rcud. 2524/2019); 471/2022 de 24 mayo (rcud. 694/2020) que estiman los recursos formalizados frente a sentencias que habían considerado concurrente la cesión ilegal.

Conlleva la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de la empleadoras en favor de la Consejería demandada, el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, que aparece basado en consideraciones jurídicas acerca de la situación de la trabajadora en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no ha sido apreciada en las presentes actuaciones.

Por todo ello debemos desestimar el recurso ,confirmando la sentencia de instancia.