Sentencia Social Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 516/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos, con fundamento en el art. 37.6 ET, que se le reconozca el derecho de reducir la jornada por guarda legal en un 30% y su acumulación por días determinados, atendiendo a su necesidad familiar y señalando los días concretos en el periodo de julio a diciembre de 2023. Reclama además, indemnización por daños y perjuicios consistentes en un día de salario por día no disfrutado.

La organización demandada, alegó que no se opone a la reducción de jornada, pero sí a la solicitud de acumulación por días completos, pues la instrucción aprobada por resolución de 4 de septiembre de 2018, únicamente prevé esta posibilidad mediante el verbo "podrá", y parte de la regla general de una reducción de determinadas horas al día y no días a la semana. Añade que solo motivadamente y previa justificación de su necesidad se permite una distribución irregular. En este caso, la trabajadora determina los días no trabajados de forma totalmente arbitraria sin seguir ningún patrón o ciclo determinado vinculado a sus turnos, y sin justificarlo con la cartelera de trabajo de su pareja. Además concentra el mayor número de días no trabajados en los meses de agosto y de diciembre, fechas en las que el personal del centro disfruta de vacaciones y permisos, con lo cual el impacto es mucho mayor, conllevando la modificación de carteleras y turnos de trabajo impactando muy seriamente en las necesidades del servicio.

SEGUNDO.- Dispone el art. 37.6 del ET: "6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

(...)

Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

(...)

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género."

El art. 37.7 indica: "7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

El Acuerdo de 30 de abril de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se ratifica el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias en materia de horario, vacaciones, permisos y régimen de ausencias de sus empleado prevé, en su cláusula tercera, que "el personal que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguna persona menor de seis años, persona mayor que requiera especial dedicación o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo de un tercio o un medio, percibiendo respectivamente el ochenta o el sesenta por cien de la totalidad de sus retribuciones".

La Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por la que se aprueban las Instrucciones sobre el régimen de vacaciones, permisos y otros aspectos relativos a las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias y de sus organismos y entes públicos, establece en su instrucción séptima que: "Séptima.- Reducción de jornada por guarda legal y por cuidado directo de familiares. 1. La concreción horaria y la determinación de la reducción de jornada corresponderá al personal dentro de su jornada ordinaria y se concederá en la fracción que solicite. Excepcionalmente podrá denegarse el horario solicitado por razones de necesidades del servicio debidamente motivadas en el expediente. 2. La reducción de jornada se entenderá referida a horas al día y no a días de la semana. Motivadamente podrá concederse una distribución diaria irregular de la reducción de jornada solicitada o incluso su acumulación en jornadas de trabajo completas, previa justificación de la necesidad de esta distribución o acumulación por el solicitante para el cumplimiento de los fines de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que responda la reducción. 3. La reducción de jornada constituye un derecho individual del personal. No obstante, en el caso de que dos o más empleados de un mismo centro generasen derecho a la reducción de jornada por el mismo sujeto causante, se podrá, por necesidades del servicio debidamente motivadas, limitar su ejercicio simultáneo. 4. La concesión de la reducción de jornada será incompatible con la realización de cualquier otra actividad económica, sea o no remunerada, durante el horario que ha sido objeto de reducción y con la reducción de jornada por interés particular. La percepción de la prestación derivada de la condición de persona con discapacidad física o psíquica no es equiparable al desempeño de actividad retribuida. 5. La duración de la reducción de jornada por guarda legal será por el tiempo solicitado por el empleado público, siempre que subsista la causa que la justifica."

TERCERO.- En este caso, debe de partirse de la consideración de que la reducción de la jornada por guarda legal es un derecho individual y, que además, la normativa aplicable permite su acumulación en jornadas completas previa justificación de su necesidad. La actora presentó justificante indicando que el otro progenitor, trabaja a turnos rotativos de mañanas, tardes y noches.

Acompañada dicha justificación, la negativa de la empresa se centra en que la misma no es suficiente, que concentra el mayor número de días solicitados en agosto y diciembre, siendo mayor el impacto en las necesidades del servicio.

La exigencia de justificación no puede permitir a la empleadora involucrarse en la vida personal y en el derecho a la intimidad de las personas trabajadoras. Especifica que concentra el número de días solicitados en agosto y diciembre, siendo mayor el impacto sobre el servicio. No obstante, resulta evidente que, con carácter general, el ejercicio del derecho de reducción de jornada acarrea de forma necesaria un impacto sobre el servicio. La demandada no especifica de forma clara dicho impacto, pues se limita a señalar que cuenta con seis personas enfermeras o enfermeros y que realizan dos turnos, de mañana y tarde, destinando dos al turno de mañana y una al turno de tarde de lunes a viernes, y una personas en turno de mañana y otra de tarde los festivos y fines de semana.

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de un lado la cuestión principal, y que es que la trabajadora pretende el ejercicio de un derecho de conciliación familiar a reducir su jornada, sin que el mismo pueda dejarse a la negativa genérica de la demandada de la reorganización del servicio, pues la misma reorganización cabría si la trabajadora reduce su jornada todos los días. Pero es que además, la trabajadora ejercita su derecho con fundamento en el art. 37.6 ET, que permite la acumulación cuando esté previsto, y la resolución de 4 de septiembre de 2018, prevé dicha posibilidad motivadamente y de forma justificada. Efectivamente, la justificación se encuentra en que el otro progenitor realiza su trabajo en tres turnos, de mañana, tarde y noche. No cabe que se exija una mayor justificación en el ejercicio de un derecho individual que implique una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar previsto en el art. 18 CE, que además, para nada afecta a la capacidad organizativa de la empleadora, sin que la concesión del derecho pueda depender de líneas o directrices subjetivas que no se prevean en la norma, ya legal, ya convencional.

La trabajadora no se fundamenta en el art. 34.8 ET que permite la adaptación de la duración y la distribución de la jornada, que exige una negociación, que aunque se invoca, no consta que se haya llevado a cabo, lo que conduce al carácter irrelevante de todas las cuestiones controvertidas y opuestas por la empleadora. En resúmen: la actora ejercita un derecho a la reducción de jornada con fundamento en el art. 37.6 ET y en la resolución de 4 de septiembre de 2018 que lo desarrolla. Dicha normativa, permite que la trabajadora pueda acumular en jornadas completas su permiso, sin más requisito que su solicitud motivada y justificada. Son los únicos criterios que se han fijado para su concesión y que la trabajadora ha cumplido. La regulación pudo haber previsto más criterios para la acumulación de jornada, como indica la ley, art. 37 ET: el apartado 6 indica que "por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas"; y el apartado 7 señala que se fijarán los criterios "en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas". Pero únicamente la resolución analizada fijó la solicitud motivada y justificada de la trabajadora.

Así, no se pueden imponer criterios restrictivos no expresos ante el ejercicio de un derecho con una evidente dimensión constitucional, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o en atención a las circunstancias personales del art. 14 CE, como desde la del art. 39 CE que recoge el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

CUARTO.- Con relación a la indemnización por día no disfrutado, debe la misma de ser estimada. El art. 139 LRJS indica que en la demanda del derecho a la medida de conciliación, podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados a la trabajadora, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

En este caso, la demora en la efectividad de la medida ha supuesto que la actora se viera perjudicada, sin que la demandada formulara oposición en cuanto a esta solicitud, y considerándose la misma adecuada. Fijada el salario día de la actora en 77,27 euros, el mismo no ha sido objeto de contradicción. Con relación a los intereses legales que correspondan, a falta de determinación, procede que acordada la indemnización en esta resolución, se fijen los procesales que no requieren mención expresa.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,