Sentencia Penal 2/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 51/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO. La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia núm. 165/2023 dictada el 30 de junio de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada como Procedimiento Sumario Ordinario número 385/2022, derivada de los autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 34/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Estella, condenó al acusado, Pedro Miguel, como autor responsable de un delito de asesinato, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante, a la pena de catorce años de prisión. La sentencia impuso al acusado, igualmente, la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena; la prohibición de comunicación con la víctima y medida de alejamiento de quinientos metros respecto de ella, su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ella en el plazo de veinte años. La sentencia impuso al acusado la medida de libertad vigilada por el plazo de diez años. En cuanto a la responsabilidad civil, se condena al acusado a indemnizar a Dolores en la cantidad de un millón de euros, imponiéndosele el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la defensa del acusado, solicitando que previa revocación de la misma, se dicte otra condenándole como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal, con la aplicación de las atenuantes de confesión de la infracción a las autoridades, reparación del daño, eximente incompleta de trastorno mental y apreciación de la atenuante de arrebato; solicitando, asimismo, que la pena se adecue a las previsiones del artículo 16.2 del Código Penal. Concluye el recurso combatiendo la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

El recurso se estructura en torno a ocho motivos, (si bien uno de ellos carece del ordinal correspondiente en el escrito, el relativo a la eximente incompleta de trastorno mental) además de una consideración previa, que son los siguientes:

a) Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución, y errónea valoración de la practicada en el acto del juicio oral. En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c), e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), ya que atendida la prueba practicada en el juicio carece de base razonable la condena impuesta. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución

b) Aplicación incorrecta o inaplicación de los artículos 138, 139 y 148 del Código Penal

c) Inaplicación o aplicación incorrecta del artículo 16.1 y 2 del Código Penal

d) Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal, por no haber apreciado la atenuante de confesión

e) Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.5ª del Código penal, no haber apreciado la atenuante de reparación del daño

f) Inaplicación a aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, al no estimar la eximente incompleta de trastorno mental

g) Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.3, atenuante de arrebato

h) Aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal. Responsabilidad civil

Las partes acusadoras han impugnado dicho recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre las consideraciones previas formuladas por la parte recurrente.

Comienza la parte recurrente su impugnación de la sentencia alegando que en ésta se contienen afirmaciones impertinentes e innecesarias para la valoración jurídica, que suponen reproches éticos, que implican una predeterminación del fallo. Las expresiones de las que se deriva este parecer, resaltadas en negrita en el escrito del recurso, son "... se toma con calma poner en conocimiento el hecho ..."; "... tras tomarse su tiempo para asearse ..."; "... que llevaba tiempo en prisión rumiando y preparando sus estrategias ..."; "... se negó a contestar ..."; "... Relato que resulta cuando menos curioso para un lego en psiquiatría ...".

La utilización en las resoluciones judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento jurídico contraviene la integridad del deber de motivación de las mismas, además de integrar, desde el punto de vista de la responsabilidad disciplinaria de los jueces, ex artículo 418.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, un supuesto de falta grave.

Dicho lo anterior, por lo que atañe a la sentencia recurrida, la simple lectura de las expresiones, de las que la parte recurrente pretende derivar dicha vulneración, evidencia la falta de rigor de la alegación. Las mismas no solo no entrañan ninguna falta de consideración, sino que se insertan en el contexto de una argumentación jurídica, de la que el recurrente puede discrepar, pero que no son en absoluto reprochables. Sorprende que se englobe en este apartado de expresiones inadecuadas una utilizada por las peritos psiquiatras, que intervinieron a instancias de la defensa del acusado, de la que la sentencia se limita a hacerse eco, nos referimos a la expresión "rumiar"; ello no hace sino acentuar la inconsistencia de esta imputación.

Menos fundamento aún tiene pretender derivar de dichas expresiones una predeterminación del fallo, vicio procesal que se manifiesta cuando en los hechos probados se emplean las mismas palabras u otras semejantes que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición del tipo penal, siempre que tal uso se haga con el fin de eludir la imprescindible narración fáctica que toda resolución debe contener. La predeterminación del fallo integra un motivo de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero, como decimos, la invocación de esta infracción carece de todo fundamento, por la sencilla razón de que las expresiones referidas no se contienen en la narración fáctica de la sentencia sino en la jurídica; además de no haberse formulado esta alegación a través del correspondiente motivo, como exige la adecuada técnica casacional, que, en todo caso, carecería de base razonable.

TERCERO.- Análisis del primer motivo del recurso: Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución , y errónea valoración de la practicada en el acto del juicio oral. En base a lo dispuesto en el artículo 846 bis c ), e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que atendida la prueba practicada en el juicio carece de base razonable la condena impuesta. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Como punto de partida hemos de decir que la regulación del recurso de apelación en el procedimiento ordinario es la contenida en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se complementa con lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley.

No resulta sencillo comprender el exacto alcance de este primer motivo del recurso, ya que si bien formalmente es claro su encaje: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la amalgama de razonamientos y conjeturas sobre hechos, mayoritariamente irrelevantes, hace difícil un examen sistematizado del mismo.

En cualquier caso, abstracción hecha de tal dificultad, lo primero que llama la atención es la contradicción entre la afirmada falta de pruebas sobre el hecho mismo de la agresión y el abierto reconocimiento de ésta en otros pasajes del recurso, además de con el propio suplico, en el que solicita no la absolución de todo delito sino la condena como autor de un delito de lesiones. Es ilustrativa de esta contradicción, la afirmación hecha al desarrollar el motivo segundo, folio 27 del recurso, que reproducimos textualmente: "Ha quedado acreditado que en este caso nos encontramos con un animus laedendi, dado que el autor realiza, en primer lugar, una acción furiosa e iracunda, sin dolo real ninguno dado su estado mental y en todo caso con la sola intención de pegar a la víctima, no de matarla".

Cuál fue la intención del recurrente, cuál era su estado mental, y, en definitiva, cuáles fueron las circunstancias de la acción delictiva, que conduzcan a su adecuada calificación jurídica, son aspectos que iremos viendo a lo largo de los diversos motivos que integran el recurso. Pero lo que resulta inobjetable ahora, al analizar este primer motivo, es que hubo una agresión, que el autor de ésta fue el recurrente y que la víctima resultó con unas lesiones muy graves. Sobe estos aspectos nucleares hay prueba de cargo más que suficiente, relevante y obtenida lícitamente, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, no existiendo duda alguna acerca de tales aspectos fácticos, que pudiera encontrar una interpretación beneficiosa en el principio in dubio pro reo.

En este punto conviene hacer una precisión conceptual, debiendo distinguirse entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Para ello traeremos a colación el ATS 259/23, de 23 de febrero ( ECLI:ES:TS:2023:2749A), en cuyo fundamento jurídico único se afirma; " En cuanto, al principio in dubio pro reo, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver."

A pesar de la asistemática formulación de este primer motivo, y su falta de trascendencia, daremos respuesta en este apartado de la sentencia a algunas de las cuestiones que en él se plantean, a algunos de los vicios que se atribuyen a la dictada en la primera instancia, sin perjuicio de examinar la totalidad de aspectos controvertidos en los fundamentos posteriores.

1. La primera cuestión que se invoca es haber tenido en cuenta solo la declaración de la víctima, despreciando lo manifestado por el acusado.

La lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial evidencia la falta de fundamento de este motivo. Las declaraciones del acusado han sido tenidas en cuenta por el tribunal de la primera instancia a lo largo del examen de los diversos aspectos fácticos relevantes, cuestión distinta es que su apreciación y valoración no sean coincidentes con las sostenidas por él. Como hemos dicho, en este primer motivo se alude a diversas cuestiones, tales como lo concerniente al lugar dónde se guardaba la comida, al lugar donde estaban las zapatillas, a la existencia de un espejo, etc., que, en la mayoría de los casos, resultan absolutamente irrelevantes a los efectos del enjuiciamiento, pero de las cuales la parte recurrente pretende derivar su falta de apreciación que conduzca a una errónea valoración de la prueba practicada. En cualquier caso, en la medida que puedan tener incidencia en la elección del tipo penal aplicable o en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las veremos en el lugar adecuado. Pero ahora, a los efectos de fijar si hubo o no una agresión, y si el acusado fue su autor o no, carecen de toda utilidad.

No es cierto que la Audiencia no valorase la declaración del acusado, sí lo hizo y la puso en relación con el abundante acervo probatorio practicado en el juicio oral, que más tarde examinaremos. Todas y cada una de las alegaciones defensivas hechas por el acusado han encontrado una razonada respuesta en la sentencia combatida, por lo que la afirmación carece de la más mínima consistencia.

No está de más reseñar que el acusado trató de explicar su acción apelando a la mala relación existente entre él y su pareja, la Sra. Dolores, así como a sus esfuerzos para reconducirla, alegaciones que sin dejar de ser estimables están alejadas del núcleo central de los hechos enjuiciados; sin perjuicio de lo cual las valoraremos a la hora de analizar el estado mental del acusado y si actuó por arrebato u obcecación. Por otro lado, afirma no recordar lo sucedido durante la agresión, hasta un momento en que, súbitamente, fue como si despertara al notar un fuerte olor a sangre, lo cual también valoraremos más adelante. Pero, a los efectos del reproche que se hace al tribunal de primera instancia, debemos reiterar que éste las analizó, poniendo de relieve la contradicción entre lo por él afirmado, de no recordar nada del momento de la agresión, y su detallada exposición sobre otros hechos.

2. Falta de motivación de la sentencia.

También aquí la mera lectura de la sentencia pone de relieve la carencia de todo fundamento atendible de esta imputación. Tanto los aspectos esenciales como los accesorios de la acción enjuiciada han sido objeto de un escrupuloso análisis por el tribunal de la primera instancia; del mismo modo, la subsunción de los hechos en el tipo penal adecuado, la autoría, el iter criminis, la culpabilidad, el análisis de las circunstancias modificativas de responsabilidad, han sido concienzuda y pormenorizadamente estudiadas, por lo que resulta incierta la referida afirmación.

3. Inversión de la carga de la prueba.

Una vez más hemos de decir que carece de sentido esta afirmación. La sentencia es absolutamente respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Todos los aspectos jurídicos de la sentencia recurrida tienen el adecuado soporte probatorio, obtenido sin tacha alguna. A ello ha de unirse la ausencia de toda duda razonable que lleve a tomar en consideración el principio in dubio proreo, cuya infracción, como nos recuerda la STS 624/21, de 14 de julio de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3247), solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado, lo cual, ni de lejos, ocurre en el presente supuesto.

4. Inexistencia o insuficiencia de la prueba.

Como ya hemos dicho, el tribunal sentenciador practicó un importante número de pruebas, de diversa índole, cuyos resultados fueron absolutamente concluyentes, como veremos con más detalle al analizar los restantes motivos del recurso.

5. Cuestionamiento de las declaraciones testificales de la víctima y de una vecina.

También nos referiremos a estas declaraciones más adelante, pero en este punto debemos recordar algo fundamental, concerniente a la naturaleza de este recurso de apelación penal: la revisión del juicio de hecho y la valoración de la prueba en segunda instancia. Afirmábamos recientemente, en nuestra sentencia STSJ 34/2023, de 13 de noviembre, ( ECLI:ES:TSJNA:2023:714), fundamento jurídico segundo 1. " Como esta Sala de apelación tiene declarado en sus sentencias 6/2018, de 7 septiembre ; 5/2020, de 18 junio ; 7/2020, de 31 julio ; 7/2022, de 15 marzo y 19/2023, de 6 junio , la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de una prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, como la racionalidad y motivación de su valoración, incluida -como apunta la Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Tribunal Supremo- la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas; si bien, en cuanto a ellas, ha de precisarse con la STS 602/2014, de 17 septiembre , que " no basta con imaginar otras hipótesis posibles diferentes a la culpabilidad para atraer la protección de la presunción de inocencia".

La competencia revisora del juicio de hecho conferida al tribunal de apelación es más amplia que la ejercida por el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, no sólo porque permite valorar con libertad de criterio las pruebas en su caso practicadas en la segunda instancia, sino porque autoriza también a revisar la valoración de las realizadas en la primera ante la mera alegación del " error en la apreciación" de las mismas ( art. 790.2 LECrim ), sin la limitación legal de su justificación mediante documentos literosuficientes, propia de la casación ( art. 849.2º LECrim ). Tratándose de sentencias condenatorias, " el tribunal de apelación, puede -como dice la STS 555/2019, de 13 noviembre - rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación". Y de hecho es el " error en la apreciación o valoración de las pruebas" ( art. 790.2 LECrim ), aunque no la mera posibilidad de una distinta apreciación, el motivo de apelación legalmente habilitante de esa revisión.

Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción e intervención de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran " lo que se dice y cómo se dice" -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar, a la vista de su solidez, firmeza y coherencia, la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo ). De ahí la autoridad que en la apreciación de la credibilidad de los declarantes y en la de sus declaraciones tienen reconocida por su inmediación los tribunales del primer grado en cuya presencia se prestaron ( SSTS 157/2012, de 7 marzo , 249/2018, de 24 mayo , 340/2020, de 22 junio y 709/2021, de 20 septiembre ). En esa consideración se ha dicho que la revisión de la apreciación de las pruebas personales ha de efectuarse " respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" ( SSTS 216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre ) al tiempo de verificar la coherencia, la consistencia lógica y la racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció, y comprobando, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo - las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables. Y es que la correlación de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite diferenciar -como señala la STS 131/2018, de 20 marzo - " lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control".

En palabras de la STS 162/2019 , que reitera la STS 216/2019 , el tribunal de apelación " puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación" .

Pues bien, dicho lo anterior, este tribunal no observa en la sentencia recurrida apreciaciones inexactas o errores de valoración que conduzcan a inferencias equivocadas, ni constata la falta de valoración de pruebas que pudieran haber conducido a un distinto fallo, ni detecta carencias, insuficiencias, lagunas o contradicciones en la motivación de su valoración que justifiquen la afirmación de un error en la apreciación de las pruebas practicadas, ni percibe la existencia de posibles alternativas al relato incriminatorio que no hayan sido contempladas y refutadas en la sentencia. Y tampoco estimamos carentes de fundamento o soporte, a tenor de las explicaciones desarrolladas en su motivación, las afirmaciones relativas al distinto juicio de credibilidad que al tribunal a quo merecieron las distintas versiones ofrecidas y mantenidas en el juicio por la víctima y el acusado.

Se ha cuestionado la valoración hecha del testimonio de la víctima, alegando influencias externas en la configuración del relato sobre los hechos. En el informe emitido por los médicos forenses se hace constar, en el apartado relativo a su capacidad para declarar, que "En general las respuestas son igualmente adecuadas, limitadas por el deterioro cognitivo causado por el traumatismo cráneo encefálico". El tribunal de la primera instancia, desde su privilegiada posición de inmediatez ha valorado dicha testifical conforme a los parámetros jurisprudencialmente asentados, y esta valoración no solo debe ser respetada, por cuanto se acaba de exponer sobre la función del tribunal de la apelación, sino que es compartida tras la revisión de lo actuado en el plenario.

A lo largo de los próximos fundamentos iremos desgranando las declaraciones del acusado sobre diversos aspectos por él traídos a colación en el recurso, como lo concerniente al objeto con el que se llevó a cabo la agresión, si la víctima intentó agredirle a él primero, su estado emocional, sus características psíquicas y otros. Pero ahora baste con decir que, en definitiva, y por cuanto antecede, careciendo de toda lógica y fundamento este primer motivo, existiendo abundante prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y no ofreciendo dudas el sentido incriminatorio de la misma, aquél ha de ser desestimado.

CUARTO.- Examen del segundo motivo del recurso: Aplicación incorrecta o inaplicación de los artículos 138 , 139 y 148 del Código Penal .

El segundo motivo del recurso permite ya concretar de un modo más consistente la oposición del recurrente a la sentencia combatida. Su tesis defensiva consiste en negar la existencia de un ánimo homicida, negando haber tenido intención de causar la muerte a su pareja, existiendo un mero animus laedendi.

1. Sobre el animus necandi y el dolo homicida.

Como punto de partida hemos de decir que el elemento subjetivo del delito de homicidio, o asesinato, el "dolo homicida", tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En este sentido, la STS 738/2023, de 5 de octubre, fundamento jurídico segundo ( ECLI:ES:TS:2023:4113), que contiene abundante cita jurisprudencial, afirma que " bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, ..., a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción".

Dicho lo anterior nos referiremos al animus necandi. Esta cuestión ha sido objeto de múltiples resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre las más recientes el ATS de 30 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:16682A), en el que se afirma " el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987 , 21 de diciembre de 1990 , 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004 ).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990 ).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987 , 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990 ).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012 ) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010 ).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010 ); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cualesquiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento."

2. Aspectos objetivos de los que derivar la intención del autor.

Expuestas las consideraciones anteriores sobre la naturaleza del dolo y sobre el ánimo homicida, procede entrar al análisis de los aspectos fácticos de la acción enjuiciada. La verdad es que resulta en extremo llamativo que se niegue la falta de intención homicida por el autor, sólo explicable desde el ejercicio del legítimo derecho de defensa.

La brutal agresión llevada a cabo con un objeto enormemente contundente, la cantidad de golpes, las partes del cuerpo sobre los que se produjeron (principalmente la cabeza), la pérdida de sangre originada por aquellos, son elementos que realmente no dejan lugar a ninguna duda sobre cuál fue la intención del acusado, hoy recurrente. Recordemos el pasaje de la sentencia donde se narra la agresión, hechos probados de la misma: "Entre las 11 horas y las 11.30 horas del 20 de febrero de 2022, el acusado fue a la habitación donde dormía Dolores aprovechando que Dolores se estaba levantando de la cama entró en la habitación y estando Dolores en una posición más baja que la del acusado y sin terminar de despertar, y estando contestando una llamada de teléfono sobre las 11.15 horas de forma inesperada y con la intención de acabar con la vida de Dolores, le propinó, con un instrumento con forma de bastón metálico de color cobre de 102 cm de longitud, 2.2 cm de diámetro y un peso de 1.38 kg. varios y reiterados golpes, más de siete golpes, 4 en la cabeza, dos en la cara y uno en el brazo, haciéndolo en un espacio estrecho y sin posibilidad de defensa efectiva para la sra Dolores cesando su conducta cuando pensó que había matado a Dolores."

Tal relato es el que se desprende con claridad diáfana de las pruebas practicadas en el plenario, periciales y testifical de la víctima, debidamente apreciadas y valoradas por el tribunal enjuiciador. La declaración de la víctima, con el complemento de la declaración de la testigo con quien estaba hablando por teléfono en los instantes que precedieron a la brutal agresión, habría sido suficiente para enervar la presunción de inocencia. Pero a tales medios probatorios, ha de unirse la pericial, médica y de la Policía científica, que, ambas con encomiable rigor y precisión técnica, y perfectamente documentadas, permiten establecer con claridad el modo en que se produjo el ataque del acusado a la víctima.

Del referido conjunto probatorio se desprende sin dificultad que el propósito del acusado era matar a su pareja, y si el resultado mortal no se produjo solo cabe atribuirlo a la fortuna. Los golpes con un objeto muy contundente fueros repetidos y propinados, la práctica totalidad de ellos en la cabeza y en la cara, originando las gravísimas lesiones que constan en autos, y que, como afirmaron los médicos forenses, tenían la entidad suficiente para haber causado la muerte.

Resta por decir que, siendo imposible determinar con exactitud el número de golpes, no hay dudas de que, al menos, quedaron probados los que se recogen en el relato fáctico de la sentencia, habiéndose explicado por los peritos la necesidad de varios golpes para producir un sangrado tan terrible como el que consta en la documental, y que atestiguaron quienes lo vieron presencialmente. El propio acusado aludió al fuerte olor a sangre que se originó tras la agresión. Las zonas vitales donde se produjeron los golpes han quedado perfectamente señaladas por los médicos forenses, y la idoneidad de la barra metálica para causar la muerte, y el modo en que se empleó, permiten afirmar el dolo homicida directo, la voluntad del acusado de matar a su pareja y el conocimiento de lo que estaba haciendo.

3.Análisis de la manifestación del acusado ante la Policía Foral.

Lo expuesto en los párrafos precedentes ha de completarse con un aspecto que el recurrente ha puesto en cuestión en diversos pasajes de su recurso, y que es un elemento más a la hora de apreciar la concurrencia del ánimo homicida. Nos referimos a la manifestación hecha por él ante la Policía Foral de Estella, cuando tras perpetrar la brutal agresión sobre su pareja, manifiesta ante el agente nº NUM003 que cree haber matado a su mujer, manifestándole, asimismo, que la había golpeado con un objeto metálico, parando en su agresión cuando se dio cuenta de lo que estaba haciendo (manifestaciones ratificadas minutos después ante el agente nº NUM004 del mismo Cuerpo policial). Señala el TS, en su sentencia 308/20202, de 12 de junio ( ECLI:ES:TS:2020:1783), " Por otro lado, como decíamos en nuestra sentencia 376/2017, de 24 de mayo "Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

En aplicación de esta doctrina, es indiscutible que la manifestación que el acusado realizó ante la Policía Foral constituye un evidente reconocimiento tanto de la autoría de su acción como del ánimo que la guió. Dicha declaración fue acompañada de una actitud colaborativa con la Policía Foral, a cuyos agentes indicó el lugar donde podían encontrar la barra con la que había llevado a cabo la agresión, el lugar donde se encontraba la mujer, y otros, además de permitir la extracción de las muestras precisas para la práctica de la prueba del ADN.

4. Sobre la concurrencia de la alevosía.

El tribunal de la primera instancia subsumió los hechos enjuiciados en tipo penal previsto y penado en el artículo 139.1.1ª del Código Penal, al considerar que concurre la circunstancia de alevosía. Tal apreciación la hace tras una profusa exposición de la Jurisprudencia existente sobre esta circunstancia y con un pormenorizado análisis de la prueba practicada.

Frente a esta exhaustiva argumentación, la parte recurrente pretende su sustitución por su propio criterio, que cabe sintetizar en los siguientes aspectos relevantes: (i) en primer lugar niega que el ataque fuera sorpresivo, habiendo podido la víctima ver que iba a ser agredida y, en consecuencia, tuvo la opción de defenderse; (ii) se afirma que aún cuando el acusado impedía la hipotética salida de la víctima por la puerta de la habitación, ésta cuenta con otra salida a la terraza.

La argumentación del recurrente pretende alterar la base fáctica que permite apreciar la concurrencia de un ataque alevoso, y lo hace sin otro soporte que sus propias afirmaciones, haciendo especulaciones que solo el respeto al legítimo ejercicio del derecho de defensa nos impide calificar más duramente.

En el acto del juicio quedó acreditado que el acusado entró en la habitación de la víctima portando un objeto contundente, la barra descrita anteriormente, procediendo a golpear con ella, súbitamente, a su pareja, quien en ese justo instante estaba sentada de espaldas, hablando por teléfono, habiendo tenido tiempo, al apreciar las intenciones del acusado, para decirle a su amiga Dolores, con quien estaba hablando, que el acusado la iba a matar. Ha quedado probado, además, que la víctima perdió el conocimiento tras los primeros golpes, a los que sucedieron otros muchos.

Por ello no es verdad que la víctima tuvo opciones de defenderse, no tuvo ninguna, como tampoco tuvo posibilidad de salir de la habitación por ningún sitio, al quedar inconsciente en los primeros momentos de la brutal agresión. Como bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, aún en el supuesto más favorable para el acusado de que el primer golpe fuera en el brazo ello supuso la rotura del mismo, " y por lo tanto una incapacidad de defensa mínima amén de la incapacidad derivada del dolor y la sorpresa", invocando la jurisprudencia apropiada a tales efectos.

La amplia cita jurisprudencial que contiene la sentencia no exige mayores complementos, pero puede completarse con la de esta propia Sala, así en nuestra sentencia 2/2012, de 28 de diciembre, ( ECLI:ES:TSJNA:2012:412). En el supuesto allí enjuiciado la defensa del acusado sostenía en la exposición de su recurso, que no había prueba de que la víctima no viera que el acusado portaba una navaja. Para combatir esa alegación, afirmábamos que tal prueba es diabólica, pero es también irrelevante. En efecto, decíamos, " lo decisivo no es si Fulgencio pudo ver el arma que portaba Heraclio antes de ser atacado por él, sino que la pregunta crucial es la de si en el supuesto de haberla visto habría tenido alguna posibilidad de defenderse. Y para responder a esta cuestión los jurados tomaron en consideración diversos elementos probatorios, que ya han sido analizados, alcanzando la conclusión de que la víctima no tuvo tal posibilidad ".

Este criterio es también aplicable al presente caso. Lo decisivo no es si vio o no el objeto antes de recibir el primer impacto, el elemento sorpresivo, aspecto nuclear del ataque alevoso, no se pierde por el hecho de que la víctima se percatara de que iba a ser agredida, de lo cual, efectivamente, fue consciente, transmitiéndole su temor, con angustia, a la amiga con la que estaba hablando por teléfono, tal como declararon ambas en el acto del juicio. Lo realmente importante, lo decisivo, es si ante un ataque en ese contexto, la víctima tuvo alguna opción de defenderse, y la respuesta ha de ser rotunda, no, no tuvo ni la más mínima opción.

Así pues es evidente que concurren en el supuesto sometido a nuestro poder decisorio los requisitos que integran esta circunstancia:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el " modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y encuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Estos requisitos vienen señalándose de forma unánime y reiterada por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, y así, por citar la última, STS 865/2023, de 22 de noviembre, ( ECLI:ES:TS:2023:5046), que contiene abundantísima cita jurisprudencial. En esta sentencia se trata, además, el concepto de "alevosía convivencial", afirmando que " Todo ello sin obviar que la relajación de quien se encuentra al resguardo en el sosiego del que es su domicilio, acompañada de una persona con la que ha mantenido una relación afectiva, y en la confianza de que también se encuentran en el domicilio una anciana vulnerable, nos conecta con lo que, en terminología acuñada por algunas resoluciones de esta Sala, se ha llamado alevosía convivencial o doméstica, para nominar la que deriva del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar. Una modalidad de alevosía sorpresiva en la que la relajación de los recursos defensivos viene impulsada por la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 299/2018, de 19 de junio ), o se ha convivido, y en razón de ese vínculo se le flanquea el acceso a ese espacio de intimidad.

Se trata de una modalidad en la que la indefensión de la víctima se asienta en el clima de confianza inherente al propio hogar, con la consiguiente despreocupación sobre eventuales ataques provenientes de aquellos a los que se permite voluntariamente acceso a tal espacio íntimo, y la consiguiente desactivación de los mecanismos de alerta. Aspecto este último que refuerza aun en mayor medida el carácter alevoso del ataque enjuiciado".

A este tipo de alevosía se refiere también la sentencia ahora recurrida, aspecto sobre el que guarda silencio el recurso, lo que nos exime de extendernos en mayores consideraciones, al estar perfectamente analizado en la sentencia de primer grado.

Resta por aludir a un aspecto mencionado por el acusado en el juicio y traído a colación nuevamente en esta sede de apelación, la existencia de un supuesto ataque de Dolores al acusado con un espejo. La falta de prueba de cualquier vestigio de cristales, tras la muy minuciosa intervención de la Policía científica, convierte este argumento en un absurdo carente de toda entidad para ser tenida en consideración tal afirmación.

El motivo, en consecuencia, ha de desestimarse.

QUINTO.- Examen del tercer motivo del recurso: Inaplicación o aplicación incorrecta del artículo 16.1 y 2 del Código Penal .

A criterio de la parte recurrente la Audiencia Provincial no ha valorado su alegación de haber desistido de la acción homicida. Se dice al respecto en el recurso, página 31, in fine, "Mi representado no cesó su conducta cuando cree que la ha matado, sino que, como confesó en un primer momento ante los agentes de la Policía Foral de Estella, en concreto, al NUM003, que paró cuando se dio cuenta de lo que estaba haciendo, y que se dio cuenta y paró, así queda recogido en el atestado y fue expuesto por dicho agente en sala..."

Dispone el artículo 16.2 del Código Penal que " Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito"

La STS 826/23, de 22 de noviembre, ( ECLI:ES:TS:2023:5163), señala sobre este precepto, fundamento jurídico tercero, que " El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

Contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

La jurisprudencia de esta Sala, a partir del texto citado, sintetiza así, los presupuestos aplicativos del desistimiento (vide STS 38/2023, de 26 de enero y las que allí se citan): a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. "

Como afirmación inicial para el análisis de este motivo hemos de decir que la no producción del resultado no es un elemento que permita afirmar la existencia de tentativa.

En el supuesto analizado es evidente que no se produjo desistimiento alguno, sino que lo ocurrió fue, lisa y llanamente, que el acusado creyó haber matado a la víctima, y así lo manifestó a la Policía cuando fue a entregarse. Si el resultado mortal no se produjo fue debido al azar, pero en modo alguno a una acción del acusado tendente a evitarlo, siendo relevante la manifestación hecha por los médicos forenses en el plenario, al decir que los golpes y las lesiones por ellos originadas tuvieron la entidad suficiente como para haber producido la muerte.

Es verdad que la confesión del acusado, aunque errónea respecto del resultado, permitió una actuación médica determinante para evitar la muerte, pero ello no integra un supuesto de desistimiento en modo alguno. De haber sido consciente de que no había matado a su pareja por haber cesado en su propósito, debería haber llamado inmediatamente a los servicios médicos de urgencia, siendo incongruente con esto ir a una Comisaría de Policía distante de su domicilio y confesarse autor de la muerte de su mujer.

No hubo desistimiento alguno, solo la creencia errónea de que el resultado mortal se había ya producido, lo que conduce a la desestimación del motivo.

SEXTO- Examen del cuarto motivo del recurso: Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal , por no haber apreciado la atenuante de confesión.

Con carácter previo al análisis de este motivo, hemos de dejar constancia de que de lege ferenda se ha debatido sobre la conveniencia de eliminar la aplicación de esta circunstancia atenuante en los delitos de violencia de género. En los foros especializados se estima que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad obedece más a un componente de jactancia o de reafirmación que al arrepentimiento, porque el reconocimiento implica una cierta jactancia y justificación de los hechos. En su virtud, se ha incluido en el Pacto sobre la Violencia de Género (Documento Refundido de Medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, Congreso+Senado, 13 de mayo 2019) la supresión tanto de esta circunstancia, medida 106, como la de reparación del daño, medida 107, a la que nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico. En cualquier caso, debemos ceñirnos a la ley aplicable, que no contempla tal supuesto de exclusión, sin perjuicio de tomar en consideración la ineludible perspectiva de género en la valoración de la prueba practicada.

La Jurisprudencia nos recuerda que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquél que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. En múltiples sentencias, (por todas, SSTS 750/2017, de 22 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2017:4152); y 454/2019, de 8 de octubre ( ECLI:ES:TS:2019:3008) el Alto Tribunal recuerda como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

En el presente caso se cumple la premisa esencial sobre la que poder discutir si procede o no la aplicación de la atenuante, cual es la de concurrir el elemento temporal, exigido por el tenor literal del artículo 21.4ª del Código Penal, esto es, haber procedido a confesar la infracción a las autoridades antes de que el procedimiento judicial se dirigiese contra él. Cuando el acusado llegó a la Comisaría de la Policía Foral de Estella nadie sabía lo que había sucedido. Es verdad que la Jurisprudencia ha excluido la aplicación de esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad, pero de este aspecto nos ocuparemos más tarde. Lo que es importante retener ahora es que el elemento cronológico concurrió, el acusado acudió a entregarse a la Policía, ante cuyos agentes manifestó, libre y espontáneamente, que creía haber matado a su mujer, ofreciendo los detalles esenciales de su acción.

El problema surge en determinar si hecha esta confesión la aplicación de la atenuante deviene inexcusable o si por el contrario se exige un comportamiento adicional por parte del culpable, en el sentido de que ha de seguir colaborando con los investigadores del caso.

La sentencia recurrida no aprecia la concurrencia de la aludida circunstancia, por considerar que el acusado, una vez hecha la confesión, no colaboró en absoluto al completo esclarecimiento de los hechos, habiéndose negado a declarar y manteniendo un comportamiento evasivo de su responsabilidad. Esta tesis es la mantenida por el Tribunal Supremo, para un supuesto similar, en la STS 44/2023, de 30 de enero, ( ECLI:ES:TS:2023:254), en la que se dice: " Es obvio que, proyectando esta consolidada doctrina jurisprudencial sobre la veracidad y persistencia de la confesión al caso sujeto a examen casacional, la atenuante de confesión del art. 21.4ª, incluida en apelación por la sentencia recurrida, no resulta admisible y debe ser rechazada porque el acusado, en las diferentes declaraciones prestadas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, ha trasladado una versión de los hechos absolutamente inveraz en todos los aspectos sustanciales con el fin de eludir completamente la responsabilidad penal, pretendiendo con ella distorsionar la realidad de lo sucedido y dificultar las labores de investigación de los hechos.

2.3.- En el caso que se analiza, es cierto que el acusado se presentó en el cuartel de la Guardia Civil y reconoció haber disparado contra la víctima, entregando la escopeta, pero en todas las declaraciones posteriores rectificó sustancialmente su actitud al ofrecer una versión de los hechos completamente distinta con el propósito de eludir su responsabilidad penal, dejando así de colaborar con la justicia y dificultando de esta manera las tareas de investigación. En este estado de cosas, las razones de política criminal -antes referidas- que fundamentan la apreciación de esta atenuante, pierden su vigencia, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular en el sentido de no estimar concurrente la atenuante de confesión, procediendo a una nueva individualización penológica en segunda sentencia a dictar por esta Sala."

No ofrece dudas que si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con la aludida finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. El criterio jurisprudencial en este punto es el de considerar que la atenuante no resulta incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad. En este sentido la STS 84/2020, de 27 de febrero, ( ECLI:ES:TS:2020:646): " La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él...Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal".

En el caso presente concurren varios aspectos que estimamos determinantes para apreciar la concurrencia de esta circunstancia atenuante:

1) La confesión de su acción a la Policía antes de iniciarse el procedimiento contra él. La circunstancia de haberse demorado o de no haber reclamado los servicios médicos de urgencia, tienen su valoración en otros aspectos de la responsabilidad, como el ya examinado del desistimiento, pero a los efectos de la aplicación de la atenuante que estamos estudiando resultan irrelevantes.

2) La confesión fue acompañada de información sobre las circunstancias de la agresión, sobre la barra empleada para el ataque, sobre el modo de acceder a su domicilio, así como permitiendo que se le hicieran las pruebas necesarias para la obtención de su ADN, etc., tal como hicieron constar los agentes policiales que declararon en el juicio oral.

3) En dicha confesión no se indujo a ningún error ni se mintió ni se ocultaron elementos relevantes para la investigación.

4) La confesión hizo que la Policía activase inmediatamente los servicios médicos de urgencias, cuya actuación impidió que la víctima falleciese.

Es verdad que el comportamiento procesal posterior del acusado fue el de buscar una respuesta punitiva mitigada, para lo cual apeló: (i) a las malas relaciones de pareja; (ii) a la inexistencia de un ánimo homicida, solo lesivo; (iii) a la alteración que le produjo el comportamiento de su pareja; (iv) a su trastorno de la personalidad. Pero no puede obviarse que en ningún momento negó haber llevado a cabo la agresión, por más que dijera que no fue consciente hasta que, según sus propias palabras, "despertó al notar un fuerte olor a sangre, dándose cuenta entonces de lo que había hecho". Hay en el presente caso elementos diferenciados de los analizados por el TS en la referida sentencia, que se concretan en que si bien la actuación posterior no fue colaborativa, tampoco fue mendaz, ni perjudicó ni siquiera obstaculizó la actuación investigadora. No es baladí añadir que cuantas actuaciones se llevaron a cabo se habrían realizado en todo caso, por cuanto que la confesión del acusado no exime de practicar cuantas diligencias sean precisas para el completo esclarecimiento de los hechos, y la actuación de la Policía Científica y la del Instituto de Medicina Legal (excelentes ambos, es de Justicia resaltarlo) habrían sido imprescindibles aún en el supuesto de asunción plena de los hechos en los términos interesados por las partes acusadoras.

Por ello, estimamos que siendo compatible este comportamiento defensivo con la naturaleza y finalidad que se persigue con la inclusión de esta circunstancia atenuante en nuestro Código Penal, las razones dadas tienen más peso que las objeciones recogidas en la sentencia. Hemos recordado antes que la Jurisprudencia ha excluido la aplicación de esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. En el caso enjuiciado el delito se habría descubierto en las horas siguientes a la aludida confesión, sin duda alguna, pero de no haber mediado ésta, puede afirmarse, sin temor a equivocarnos, que la víctima habría fallecido. No ocultamos, por tanto, la relevancia que tiene en nuestra decisión el hecho de que tal confesión permitió salvar la vida de Dolores, por más que este efecto no fuera contemplado por el acusado, quien la tenía ya por muerta.

La consecuencia penológica derivada de la apreciación de esta circunstancia modificativa la fijaremos más tarde. Pero ahora, para culminar el estudio de este motivo, hemos de decir que establecidas las bases que conducen a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante, debemos decidir si observamos motivos que la hagan merecedora de una especial cualificación, tal como se postula en el recurso.

El efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso, existiendo supuestos en nuestra jurisprudencia en los que el Tribunal Supremo ha otorgado eficacia cualificada a la atenuante de confesión. Ello se ha vinculado, fundamentalmente, a los supuestos en los que, suprimida la confesión o colaboración, en modo alguno hubiera sido posible el propio descubrimiento y posterior enjuiciamiento y represión del ilícito penal.

Más no es este el caso. Como ya hemos dicho, no es difícil afirmar que el hecho delictivo se habría descubierto aún no mediando tal confesión, y, lo que es verdaderamente relevante, la investigación se habría centrado en el acusado como principal sospechoso de la acción delictiva. Por ello, no apreciándose una intensidad superior a la normal, la circunstancia debe apreciarse como genérica, desechándose su apreciación como muy cualificada.

SÉPTIMO.- Examen del quinto motivo del recurso: Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.5ª del Código penal , no haber apreciado la atenuante de reparación del daño.

El Tribunal Supremo se ha ocupado recientemente de esta circunstancia en su STS 463/2023, de 14 de junio, ( ECLI:ES:TS:2023:3203), en cuyo fundamento jurídico quinto se dice: "1. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio."

La sentencia recurrida hace una exhaustiva exposición de la Jurisprudencia aplicable, que podemos sintetizar, como complemento de lo dicho en los párrafos anteriores, del modo siguiente:

" Como es bien sabido, la reparación se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora, si bien ello no disculpa de identificar en el acto que se reputa reparador, el valor normativo que sustenta la atenuación. Aquel debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan" (STS 762/2022, de 15 de septiembre, ( ECLI:ES:TS:2022:3264)

a) " En lógica consecuencia, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple y formalizada consignación de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una reducida compensación. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada." ( STS 762/2022)

b) " Este doble contenido objetivo resulta decisivo para evaluar el alcance atenuatorio de las llamadas reparaciones parciales. Es cierto que la reparación no siempre se agota mediante fórmulas de compensación dineraria -vid. STS 545/2012, de 22 de junio - y también lo es que para personas sin recursos económicos, satisfacer antes del inicio del juicio el total importe del daño causado puede resultar extremadamente difícil. En este supuesto, la medición del valor objetivamente reparatorio de la conducta desplegada por la persona acusada no podrá realizarse al margen de dichas circunstancias o condicionantes de producción.

Pero ello no significa, en modo alguno, que baste cualquier consignación dineraria para considerar satisfechas las condiciones de atenuación. Una cosa es que la persona acusada no disponga más que de una cantidad para reparar a la persona ofendida por el delito y otra muy diferente es que no le sea exigible para merecer la atenuación que desarrolle una verdadera, por real y significativa, conducta reparatoria.

Cuando el importe "reparatorio" es parcial y queda lejos de los fines de protección de la norma del artículo 21. 5º CP , cabe exigir, y de forma particular en los delitos contra el patrimonio, otro tipo de actuaciones con valor reparatorio que, al margen de la motivación interna, patenticen que para la persona acusada reparar a la víctima es importante. Por ejemplo, proponiendo a la parte ofendida por el delito la confección de un plan de pago cierto y riguroso, ofreciendo bienes en dación, buscando financiación externa mediante préstamos bancarios, procurando fórmulas de aminoración del impacto moral no estrictamente dinerarias, realizando las consignaciones con solicitud de entrega inmediata a la parte ofendida, etc." ( STS 762/22)

c) "Para que esta proceda, el acto de reparación tiene que ser efectivo y actual. No basta un ofrecimiento genérico de reparación, ni futuro." (STS 117/2019, 6 de marzo, ( ECLI:ES:TS:2019:738)

Como hemos señalado al analizar la atenuante de confesión, también en este punto se ha debatido sobre la conveniencia de eliminar la aplicación de esta circunstancia atenuante en los delitos de violencia de género. Ello se fundamenta en que el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos es un derecho de la víctima, que tiene derecho a que se repare el daño, sin que eso tenga que beneficiar al agresor que lo provocó. En su virtud, se ha incluido en el Pacto sobre la Violencia de Género (Documento Refundido de Medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, Congreso+Senado, 13 de mayo 2019) la supresión tanto de esta circunstancia, medida 107, como la de la atenuante de confesión, medida 106, a la que ya nos hemos referido. En cualquier caso, siendo una consideración de lege ferenda, debemos ceñirnos a la ley aplicable, que no contempla tal supuesto de exclusión, sin renunciar, tampoco aquí, a valorar la prueba con la necesaria perspectiva de género.

Los hechos de los que hay que partir para tomar la decisión sobre la estimación o desestimación del motivo, son fundamentalmente dos: (i) el acusado, a la fecha del juicio oral, había consignado la suma de ciento veinte mil euros; (ii) la indemnización establecida en favor de la Sra. Dolores asciende a un millón de euros. De ambas circunstancias se desprende que si planteamos la cuestión desde la óptica de las posibilidades económicas del acusado, la cantidad consignada es relevante, pero si la relacionamos con el quantum indemnizatorio total, es escasa, suponiendo un 12% del total.

Para resolver esta disyuntiva, y no perder de vista el valor normativo que sustenta la atenuación, tal como señala nuestro Alto Tribunal, ha de atenderse a la naturaleza del delito, ya que no puede realizarse este juicio valorativo del mismo modo en todo delito, cualquiera que sea su naturaleza. Así las cosas, si bien en los delitos de naturaleza patrimonial el esfuerzo hecho por la aminoración del daño tendrá un importante peso específico, la cuestión cambia en los delitos contra las personas. El cambio de perspectiva viene de la mano de la imposibilidad de reparar los daños de esta naturaleza, "el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás, de suerte que el pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, solo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege", tal como señala la STS 791/2017, de 7 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2017:4315).

Esta tesis diferenciadora es la sostenida en la STS 1112/2007, de 27 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2007:8780) a la que vienen remitiéndose otras posteriores, entre ellas la STS 94/2017, de 16 de febrero, ( ECLI:ES:TS:2017:478), que se pronuncia en los siguientes términos: "...esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado...A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege...debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial...la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada , ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado. Si además, como ocurre en este caso, la consignación es inferior al tercio de lo procedente, está fuera de toda duda que la atenuación de la responsabilidad penal no era procedente, ni de lejos".

Esta Sala ha de hacer suya tal interpretación, compartiendo, en consecuencia, el pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia.

OCTAVO.- Examen del sexto motivo del recurso: Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, al no estimar la eximente incompleta de trastorno mental.

La prueba pericial psiquiátrica practicada a instancias de la defensa, realizada por las doctoras en Psiquiatría Dra. Rosario y Dra. Sara, reflejó, (en contestación a la pregunta de determinar, sobre la base de las exploraciones practicadas, si el acusado padece algún trastorno mental, y cuál es el estado psicopatológico actual), que:

" Hasta el momento en que acontecieron los hechos que motivan este procedimiento, el Sr. Pedro Miguel siempre había presentado una conducta adecuada, bien integrado en su medio. En la exploración realizada no se ha encontrado ningún indicio de síntomas psicóticos. Estos elementos se han descartado tanto en el momento de suceder los hechos como en la historia previa y posterior del periciando.

Centrándonos en los hechos que nos competen, los datos de los que disponemos son congruentes con un Trastorno de personalidad mixto con rasgos obsesivos y narcisistas, (F61.0 CIE-10) y en el periodo previo a la agresión la sintomatología descrita por el propio Sr. Pedro Miguel sería compatible con un Trastorno de Adaptación. Reacción mixta ansioso depresiva (F43.22)"

Por otra parte, es interesante reflejar el último apartado de dicho informe, titulado "Consideraciones psiquiátrico-legales sobre los trastornos mentales que puedan anular las funciones cognitivas e intelectivas y volitivas del periciando a la hora de valorar la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión". En él se dice lo siguiente:

" Ambos estaban inmersos en un discurso emocional, donde los argumentos racionales se subordinan a los emocionales y no se ponderaban de forma adecuada las consecuencias de los actos, entrando en un bucle sin salida que se alarga en el tiempo y agravando de esta forma aún más las repercusiones emocionales de ambos.

Que en el caso del el Sr. Pedro Miguel eran congruentes con un Trastorno de Adaptación. Reacción mixta ansioso depresiva.

El estímulo que desencadenó de forma inmediata y abrupta la agresión del Sr. Pedro Miguel, según su relato, fue la respuesta del Sra. Dolores a la llamada telefónica de su amiga, que fue vivida por nuestro periciando como algo intolerable, que ponía en jaque su equilibrio emocional en cuanto que destruye la imagen que de si mismo se había construido, y además lo hace de una forma pública.

El relato que realiza el Sr. Pedro Miguel, es congruente con una reacción explosiva en cortocircuito, que supone un estrechamiento del campo de conciencia, donde hay una disociación de los elementos cognoscitivos y perceptivos con los comportamentales.

En nuestra opinión los elementos de ofuscación descritos restarían al Sr. Pedro Miguel posibilidades de reflexión y análisis para poder optar por conductas alternativas de manejo de situaciones cargadas emocionalmente; y disminuiría su facultad de elección y con ello su capacidad de libre determinación de forma moderada/ grave."

Para la resolución del motivo debe tenerse presente que el trastorno de la personalidad es susceptible de una amplia graduación, en atención al nivel de afectación de las capacidades cognitiva y volitiva de quien lo padece, lo que exige atender a las particularidades de cada caso concreto. Ahora bien, como expresa la STS 383/2017, de 25 de mayo, " los trastornos de personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito."

Afirmábamos en nuestra STSJN 2/2012, de 28 de diciembre, ( ECLI:ES:TSJNA:2012:412) que " Conforme a un consolidado criterio jurisprudencial, del que es buen reflejo la sentencia de 7 de octubre de 2010 , en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.7ª, se exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. Además, por lo que concierne más específicamente al trastorno grave de la personalidad, también ha dicho nuestro Alto Tribunal que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

Es indudable que los trastornos de la personalidad constituyen una psicopatía, que tiene encaje legal en el artículo 20.1 CP , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad; siendo necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos. Es también cierto que, en no pocos casos, la Sala 2ª le atribuye eficacia atenuatoria vía atenuante analógica, siendo más excepcionales los supuestos de estimación como eximente incompleta. Ahora bien, tal atenuación no va insita en el padecimiento, ya que es esencial, como recuerda la sentencia de 4 de julio de 2005 , "determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión".

En sentido análogo nos pronunciamos en nuestra STSJN 16/23, de 24 de abril, ( ECLI:ES:TSJNA:2023:287), fundamento jurídico tercero, en la cual, tras reiterar la necesidad de probar la base fáctica que justifique la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, afirmábamos la necesidad de que la pretensión de su apreciación en vía de recurso por infracción de norma jurídica, exige el pleno ajuste de la impugnación a lo que el tribunal sentenciador consideró probado "( STS 541/2021, de 21 junio . Y es que, por la misma razón que el recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim tiene como premisa el respeto al "relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o ampliar los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia" ( SSTS 628/2017 de 21 septiembre y 306/2019 de 11 junio , entre otras muchas), el recurso de apelación por infracción de normas del ordenamiento jurídico amparado en el artículo 790.2 de la misma Ley necesariamente ha de partir de ese mismo presupuesto (STSJ 12/2020, de 7 octubre)."

En definitiva, al analizar las consecuencias jurídicas de la alteración psíquica alegada, es preciso, como punto de arranque, establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. No basta con la existencia del trastorno, sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente.

No es este el resultado que arroja la prueba pericial psiquiátrica, y así lo valoró el tribunal de la primera instancia, cuyo parecer ha de ser refrendado en esta apelación. El propio informe pericial revela, como resulta de su simple lectura (recordemos uno de sus pasajes: "Hasta el momento en que acontecieron los hechos que motivan este procedimiento, el Sr. Pedro Miguel siempre había presentado una conducta adecuada, bien integrado en su medio"), una completa capacidad intelectual y volitiva del acusado con anterioridad a ocurrir los hechos. No es posible afirmar, por tanto, que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada ni tampoco que un supuesto trastorno de personalidad le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Por lo demás, conviene subrayar que en ocasiones no resulta fácil diferenciar en la práctica, según los propios criterios establecidos por los expertos, si estamos ante un mero rasgo acentuado de la personalidad o ante lo que se considera un trastorno de personalidad. En cualquier caso, aún admitiendo éste último, lo que resulta indudable, en el caso presente es que no es posible afirmar la influencia que dicho trastorno tuvo en la comisión de los hechos ni en el grado concreto de la imputabilidad del autor.

Hemos dejado para el final, el análisis pericial sobre la explicación médica a lo sucedido el día de autos, lo que, además, nos servirá como enlace para el estudio del siguiente motivo del recurso.

Indudablemente las doctoras emitieron su informe atendiendo a la exploración del paciente, tal como ellas recogen en su dictamen. Lo que ocurre es que los hechos no ocurrieron así, el relato fáctico es muy diferente, lo que altera las consecuencias del parecer médico. A ello nos referiremos a continuación, pero ahora, a los efectos del presente motivo, hemos de proceder a su desestimación, siendo correcta la conclusión que sobre el estado psíquico del acusado ha hecho la Sala de primera instancia.

NOVENO.- Examen del séptimo motivo del recurso: Inaplicación o aplicación indebida del artículo 21.3, atenuante de arrebato.

Nos recuerda la STS 862/2023, de 22 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:5163) que " la esencia de esta atenuante, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta; al tiempo que se exige varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación:

i) En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Estímulos que además, no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social.

iii) En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

iv) En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

v) En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

vi) Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia."

La defensa del acusado ha pretendido en todo momento construir una base fáctica a partir de la cual derivar la concurrencia de la circunstancia atenuante que estamos examinando, y en concreto ha mantenido que lo que desencadenó la agresión fue haber escuchado a su pareja decirle a una amiga (en la conversación telefónica a la que nos hemos referido en pasajes anteriores) que Pedro Miguel la quería matar. Tal tesis ni está probada ni es razonable. La ideación homicida surgió en el acusado con anterioridad a la aludida conversación, como lo prueba el hecho de coger la barra e ir con ella a la habitación de Dolores, (no siendo cierto que en ese ataque de ira cogiera la barra, que se encontraría, según su versión, en la habitación de la víctima), coincidiendo el momento de entrar en la estancia con el de la conversación telefónica; y es el comienzo de su ataque el que conduce a que Dolores le diga a su amiga "este hombre me va a matar". Esta es la verdadera secuencia de los hechos, la que ha quedado probada y perfectamente descrita en la sentencia de la primera instancia, y ello excluye tanto el estímulo previo por parte de la víctima como el afirmado repentino ataque de cólera.

A ello ha de unirse que aún en el supuesto de que fuera cierto que el acusado no tenía intención hasta ese momento de llevar a cabo la agresión, la expresión de la víctima carece de la entidad mínima que justificase su reacción, en los términos expuestos por la Jurisprudencia traída a colación, y es que, como afirma la sentencia citada " la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia; ...los desafectos o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación. La ruptura de una relación matrimonial -o de pareja- constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente...Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos"

Por ello carece de todo fundamento atendible la pretensión del recurrente de ser beneficiado por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad. El motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- Examen del octavo motivo del recurso: Aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal . Responsabilidad civil.

En este último motivo del recurso, la parte recurrente discrepa de la indemnización fijada en la sentencia en favor de la lesionada Sra. Dolores. Su oposición se basa en dos motivos: en primer lugar, en haberse apartado el tribunal de la primera instancia de los criterios indemnizatorios fijados en el baremo aplicable a los accidentes de tráfico, concediendo un porcentaje superior al 30% de lo que habría correspondido de aplicar dicho baremo. En segundo término, se aduce que la sentencia ha concedido una indemnización por el concepto de "perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares", habiendo desatendido lo recogido en este punto por los Médicos forenses en su informe, en el que dijeron que no procede ninguna cantidad por este concepto, "ya que no cumple los criterios de gran lesionado ( artículo 52 de la Ley 35/15) ni presenta secuelas que alcancen al menos 80 puntos ( artículo 110 de la Ley 35/2015)". Debe reseñarse que el recurrente no indica cuál es la suma indemnizatoria que estima procedente, limitándose a pedir que la misma se determine en ejecución de sentencia.

Con relación al primer motivo, vulneración del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, (reformado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), la parte recurrente afirma que "aunque es costumbre aplicar, en los delitos dolosos, un porcentaje mayor, en torno al 10% sobre el baremo de tráfico, en este caso aplican un porcentaje mucho mayor, de más del 30%".

Como punto de partida, hemos de decir que la normativa de referencia se concreta a los "daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación", artículo 1 del RDL 8/2004, excluyéndose los delitos dolosos. Ello no obsta a que el Baremo, regulado en el Anexo de dicho texto legal (cuya rúbrica es "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación") no pueda tomarse en consideración en estos casos.

El Tribunal Supremo se ha ocupado recientemente de esta cuestión, refrendando su Jurisprudencia anterior en la STS 917/23, de 14 de diciembre, ( ECLI:ES:TS:2023:5377), conforme a la cual el baremo de la circulación no es de aplicación en delitos dolosos, en los cuales "no puede plantearse la queja casacional de "no haber acudido a aplicar los criterios del baremo de la circulación". Trae el Alto Tribunal a colación, en la referida resolución, su sentencia 614/2022 de 22 de junio, en la que se recuerda la función del Baremo, en los términos siguientes: " La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo )."

Es Jurisprudencia constante la que señala que, no obstante lo anterior, es posible tomar como referencia los criterios indemnizatorios fijados en el referido Baremo, así como la lógica de incrementar la suma resultante de aplicar tales criterios en los supuestos de delitos dolosos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre).

Así pues, los jueces y tribunales gozan de un margen de discrecionalidad, no de arbitrariedad, a la hora de fijar el quantum indemnizatorio en estos casos, sin verse constreñidos a la cuantificación exacta que resulta de la aplicación de los criterios establecidos en el Baremo. Esto ha de conectarse con las funciones revisoras del Tribunal de la apelación, funciones más restringidas que las del Tribunal de la Primera Instancia, que deben concretarse a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos sí entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.

Decíamos en nuestra sentencia STSJ 16/2023, de 24 de abril, ( ECLI:ES:TSJNA:2023:287), fundamento jurídico quinto que " cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". Son daños que, por afectar a bienes y derechos de la personalidad que no están en el comercio, no tienen una exacta traducción económica. En ellos la indemnización no cumple una finalidad reparadora o reequilibradora de los bienes afectados, como sucede con los perjuicios de índole material o patrimonial, sino una función satisfactiva o compensatoria materializada en una atribución dineraria, cuya cuantía resulta de muy difícil justificación o explicación, porque en su fijación se ponderan y conjugan variables de referencia no económicas, como la dignidad humana, la libertad individual, la indemnidad sexual, la entidad de la vejación, la incidencia en la formación del menor y en la paz familiar o la repulsa social de los hechos. Como destaca la STS 102/2023, de 15 febrero , "no existen reglas precisas y claras, como si de un baremo se tratara para fijar el quantum de la indemnización". Es precisamente su inexistencia la que explica y justifica la atribución de su concreción cuantitativa a "la prudente discrecionalidad" del tribunal juzgador, ( STS 437/2022, de 4 mayo ), frente a la cual, como recuerda la STS 102/2023, de 15 febrero , "las revisiones vía recurso de apelación o de casación... han de limitarse no tanto a la cuantía, como a las bases que permiten fijarla", examinando si el criterio valorativo se apoya o no en datos objetivos y si la valoración se sitúa dentro o fuera de los límites razonables de aquella prudencial discrecionalidad."

Lo expuesto nos conduce a la desestimación del motivo. La impugnación basada en el exceso sobre la cantidad que resultaría de aplicar el Baremo no puede ser atendida. La pretensión de que en los delitos dolosos el incremento sobre la cantidad que resultara de la aplicación estricta del sistema legal de tasación no exceda del 10%, sería tanto como establecer un remedo de indemnización ex lege, que carece de todo apoyo legal. Ya hemos dicho que fuera de su ámbito legal de aplicación, el Baremo puede cumplir una función orientadora en la siempre difícil labor de los Tribunales de valorar los daños personales, lo cual no entraña una sujeción encubierta al mismo. A ello ha de añadirse que el Tribunal Supremo viene señalando de forma reiterada, lo que nos exime de la cita concreta de resoluciones, que la dinámica comisiva es un factor esencial a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, de forma que en supuestos de especial brutalidad, como el que nos ocupa, es lógico un aumento como el establecido en la sentencia de la que se discrepa.

Tampoco el segundo argumento puede conducirnos a modificar el criterio indemnizatorio fijado en la primera instancia. La sentencia recurrida explica perfectamente las consecuencias que los familiares de la víctima van a tener que afrontar para su cuidado, y tal hecho tiene, además de la propia evidencia, un soporte técnico documental, el informe pericial aportado por la acusación particular. Los médicos forenses no lo contemplan al haberse atenido a un sistema legal de valoración, que, siendo un criterio razonable y prudente, no vincula al juzgador, ya no solo por la libertad que tiene el Tribunal en todo caso para la valoración de los informes periciales, sino por las razones ya apuntadas de apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes en la configuración de un delito doloso.

En definitiva, y por cuanto antecede, en la revisión de este pronunciamiento civil no alcanza pues a apreciar esta Sala de apelación la arbitrariedad que en el recurso se atribuye a la indemnización. Y aunque no ignora su elevada cuantía, no constata en su fijación una evaluación del daño que la sitúe fuera de los límites de una razonable proporcionalidad con la entidad y trascendencia del perjuicio moral indemnizado, que ha de constituir el fundamental referente de esa revisión, por encima de su contraste o comparación con las indemnizaciones establecidas en otros procesos, dada la diversidad de las situaciones, consecuencias y demás circunstancias apreciadas y valoradas en sus respectivas concreciones cuantitativas.

UNDÉCIMO.- La pena a imponer.

La estimación del recurso en orden a la apreciación de la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, ex artículo 21.4ª del Código Penal, exige modificar la pena impuesta en la primera instancia. Ello ha de hacerse conforme a las previsiones del artículo 66, regla 7ª "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

Al concurrir la aludida atenuante con la agravante contemplada, y no discutida, en la sentencia recurrida, y estimando que la apreciación de aquella no conlleva un grado de especial cualificación, tal como hemos razonado en el fundamento jurídico correspondiente, procede, en uso del margen de apreciación que nos corresponde, fijar la pena de prisión en doce años y seis meses. Esto supone reducir la impuesta por el tribunal de la primera instancia en un año y medio, pero manteniéndonos dentro de la mitad superior de la pena fijada por él.

DUODÉCIMO. - Conclusión y costas procesales

En virtud de cuanto antecede procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, Pedro Miguel, contra la sentencia 165/2023, de 30 de junio, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en lo concerniente a estimar el motivo cuarto del mismo, esto es la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, ex artículo 21.4ª del Código Penal, con las consiguientes consecuencias en la dosimetría penal.

Procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciarse méritos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente