Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de Septiembre de 1998

Fundamentos

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Dentro del primer motivo, el demandante y ahora recurrente articula cuatro submotivos todos ellos amparados en el art. 191.b) de la. Ley de Procedimiento Laboral. En el primer apartado se pretende modificar el párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia, pero la modificación solicitada es irrelevante, pues no añade nada el precisar que el objeto del contrato administrativo, reflejado en la sentencia, era "el único" objeto, lo cual se sobreentiende perfectamente. 

En el apartado segundo se propone añadir al final del hecho probado quinto la expresión "no existiendo la rescisión parcial del contrato administrativo alegada por la empresa". Tampoco este submotivo puede prosperar, ya que se trata de una expresión de contenido jurídico y no fáctico, además de que no se apoya en prueba documental alguna -como exigen los arts. 191.b) y 194.3 LPL- ya que el informe del BOE contestando al pliego de posiciones, en virtud del art. 595 LEC, conserva su naturaleza de prueba de confesión y no constituye prueba documental.

En el apartado tercero se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, del siguiente tenor literal: "Que en escrito de fecha 18 de agosto de 1997, el B.O.E. comunica a Eulen S.A. que no tendrán que acudir al B.O.E. el día 1 de septiembre de 1997, 23 trabajadores que no deberán ser sustituidos, adjuntando a dicho escrito relación de los trabajadores implicados, detallando nombre y apellidos, encontrándose entre estos el actor".

Se citan los folios 219 y 220, de los que resulta exactamente lo que manifiesta el recurrente, sin necesidad de deducciones o interpretaciones, y siendo trascendente lo relacionado para el signo del fallo, como se verá más adelante, procede acceder a lo solicitado añadiendo a la relación fáctica de la sentencia el texto propuesto por el recurrente.

Finalmente, no cabe acceder a lo solicitado en el apartado 4º, en el sentido de que se añada un nuevo hecho probado que diga que "la empresa Eulen S.A. no es una empresa de trabajo temporal", por no ser procedente la inclusión de manifestaciones negativas en la relación fáctica, siendo, por otra parte, indiscutido, que Eulen SA no es empresa de trabajo temporal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se articula un segundo motivo de suplicación en el que, en cinco apartados sucesivos, se denuncia la infracción de los siguientes preceptos: art. 43 del ET y sentencias de esta Sala de 5.3.98 (números 291 y 292); arts. 53.b) y 53.4 ET; art. 55.4 ET; y arts. 55.4 ET y 108 LPL, en relación con el art. 15.1.a) ET y 2.2.b) RD. 2546/1994.

Con arreglo al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, cuya redacción procede del art. 2 de la Ley 10/1994 de 19 de mayo, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas (Ley 14194 de 1 junio y RD. 4195 de 13 enero), no perteneciendo la aquí demandada Eulen SA a esta clase de empresas. La cesión de trabajadores realizada al margen de tal normativa sigue considerándose ¡lícita y desencadena las consecuencias previstas en los apartados 2 y 3 del citado art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión litigiosa, planteada en la instancia y reproducida en este motivo, se refiere a la distinción entre la licita contrata de obras o servicios, reconocida por el ordenamiento jurídico como supuesto admisible de descentralización productiva aunque sometida a determinadas cautelas y garantías, y el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra, consistente en la interposición en el contrato de trabajo de un tercer elemento, entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, que asume aparente y ficticiamente la cualidad de empresario, evitando de modo fraudulento que el verdadero soporte las obligaciones y responsabilidades que deberían corresponderle, con merma de los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico ilícito.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17.1.91, la jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia Y cuenta, por tanto con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

A lo anterior se ha añadido el criterio de que, aun siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias, también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.94, en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios, porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio -consistente en atención telefónica al cliente -había impartido cursos de formación y aprendizaje a los trabajadores, y sobre todo, se habla ejecutado el trabajo con los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dicha empresa, y no de la que aparentemente era contratista. La posibilidad de apreciar cesión ¡lícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, ya había sido apreciada en otras ocasiones anteriores (SS. TS. 9.2.87, 16.2.89), y se ha reiterado nuevamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 12.12.97.

Cuando se cuestiona la entidad real de la contrata y en ello pretende fundarse la alegada cesión de trabajadores, se hace necesario un cuidadoso examen de las condiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrollan. En el caso de autos, existen varios contratos administrativos, amparados en el Decreto 1005/74 de 4 de abril. No se trata, por tanto, de una contrata entre empresas sujeta al derecho privado, si bien la jurisprudencia ha declarado que las expresiones "contratas o subcontratas" del art. 42 ET, no se refieren solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera pública (sentencias del Tribunal Supremo de 15.7.96, 27.9.96, 14.12.96, 23.12.96 y 31.12.96). Pero en todo caso debe analizarse si, dadas las circunstancias reales de la prestación de servicios, se ha respetado el marco del contrato administrativo o se ha incurrido en cesión ilegal.

Aplicando los criterios jurisprudenciales indicados, partiendo de la relación fáctica de la sentencia con la inclusión que se ha admitido en el fundamento jurídico anterior, debe concluirse que en el caso de autos ha existido una cesión ilicita del trabajador demandante y no una contrata o concesión administrativa, al igual que en anteriores sentencias relativas a las mismas codemandadas ha declarado esta Sala (sentencias de 5.3.98, 26.3.98, 16.4.98 y 23.4.98). En efecto, consta en la relación fáctica que el demandante prestó servicios en la sección de Registro General del BOE a las órdenes directas de un empleado del BOE, limitándose la actuación de Eulen SA al control del horario que por otra parte era el mismo que el de los empleados del BOE. Ello pone de relieve que Eulen SA no puso en juego su potestad directiva, limitándose a la aportación del trabajador demandante, sin aportación, en cambio, de medios, organización y dirección. Esta apreciación resulta corroborada por el contenido del comunicado enviado por el BOE a Eulen SA, que pone de manifiesto que no ha habido contrata o concesión de servicios, ya que no se aduce que el servicio haya concluido, en todo o en parte, sino que sencillamente, se ordena que determinados trabajadores, que desarrollan su trabajo en el BOE, deben dejar de prestar sus servicios a partir de cierta fecha y no deben ser sustituidos. Lo que revela este comunicado es que quien lo emite, el BOE, es quien realmente ha estado asumiendo el papel directivo propio del empresario y quien ordena el cese de la prestación de los servicios de los trabajadores sin aludir siquiera a la finalización del servicio contratado o de una porción del mismo.

Por lo razonado, procede la estimación del recurso, revocando la sentencia recurrida, para declarar la improcedencia del despido y condenar solidariamente a ambas codemandadas de las consecuencias legalmente establecidas en los arts. 56 ET y 110 LPL.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON JUAN MANUEL PASCUAL REQUENA contra la sentencia de fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de lo Social numero 14 de Madrid, en virtud de demanda formulada por el ahora recurrente contra BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO y EULEN S.A., con citación del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido del actor, condenando solidariamente a ambas codemandadas a que, a su opción, readmitan al actor en la mismas condiciones o le abonen una indemnización de 220.078 pts. y en todo caso le abonen los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, salvo que el trabajador haya encontrado antes otro empleo y se demuestre por las demandadas lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.