Sentencia Penal 53/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, absolutoria en parte (para dos co-acusados) ,y condenatoria en relación con los otros tres, se interponen cuatro recursos de apelación, tanto por el Ministerio fiscal como por las representaciones de los condenados, recursos en los que plantean diferentes motivos de apelación, que, para evitar reiteraciones, reseñaremos con ocasión del análisis de cada uno de ellos

Por razones metodológicas, ya que su estimación comportaría la nulidad de la sentencia, empezaremos por el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

En su escrito de recurso el Ministerio fiscal, con utilización, en ocasiones, de unos términos que rebasan los límites del debido respeto al tribunal, se alega:

2.1 NULIDAD POR INFRACCION DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES QUE GENERAN INDEFENSION

Proyecta el motivo en relación con la nulidad, que acuerda la sala, de la fuente de prueba que resulta del volcado del teléfono de uno de los acusados. Entiende el Ministerio fiscal qué tal invalidez ha sido improcedentemente declarada, y ello provocaría indefensión a dicho Ministerio Público.

En su tesis, la estimación del motivo debería llevar a que se declarase la nulidad de las actuaciones, y, con retroacción de las mismas, se dictase una nueva sentencia considerando todos los medios de prueba practicados.

En concreto, se refiere a los datos extraídos del terminal telefónico incautado al acusado Jesus Miguel con ocasión de su detención, prueba que no admite la Sala por la ruptura de la cadena de custodia, con la consiguiente nulidad de todas las actuaciones que trajesen causa del volcado. Tal conclusión merece un agrio rechazo del Ministerio fiscal, que califica tal actuación de" modo superlativamente infundado y arbitrario de resolver". Explica más tarde su abierta discrepancia, diciendo que la sentencia no permite saber qué concretos requisitos se han incumplido, cuando, en realidad, se habrían cumplido las prevenciones explicadas por la circular 5/2019 de la FGE . En síntesis, su visceral oposición se basa en que no existe ningún atisbo de manipulación, ni motivo de sospecha de ella.

No comparte la sala ni los términos en que formula su argumentación, ni el contenido de la misma, antes al contrario, valora como ejemplar el análisis y valoración de tal nulidad por parte de la sentencia.

Es evidente, tras lo actuado, que el teléfono en cuestión permaneció en poder del acusado, aún a pesar de su detención a las 3:00 h del día 24 de mayo de 2019, no siendo sino hasta las 12:00 h de ese día(9 horas después) cuando se diligencia que queda depositado para su análisis, sin hacer mención al precinto del mismo, pero es que, además, en ese periodo de 9 horas,a las 2:00 h de la detención(5 horas de la mañana), el acusado le entrega el teléfono, sin estar bloqueado, ni por supuesto precintado y facilitando su pin al agente de la UCO con el que mantenía una extraña relación de cooperación como confidente, un agente respecto del cual la sala después acuerda deducir testimonio por si hubiese incurrido en falsedad en su declaración ante la Sala. Dicho agente tiene en su poder el teléfono desde las 5:00 h, hasta las 12:00 h. Posteriormente, el 30 de mayo es cuando consta el desprecinto(nunca se llegó a diligencia el precinto) y volcado del teléfono.

Resulta palmaria la ruptura de la cadena de custodia, e igualmente perceptible, si se repara en la oscura actuación de los agentes de la UCO, la sospecha de una alteración o manipulación del terminal

Tal exigencia es recordada en el reciente Auto TS (2ª) 355/2023 de 14 de ABRIL

" Hemos dicho (vid. SSTS 838/2013, de 12 de noviembre , o 995/2010, de 17 de noviembre ), que, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio"

Estos agentes tenían conocimiento de la importancia como fuente de prueba de este teléfono en el que figuraban sus contactos con personas que estaban siendo investigadas, pero al tiempo ese teléfono también dejaba constancia de sus propias conversaciones como agentes de la UCO con el acusado, por lo que bien pudiera existir la necesidad de eliminar conversaciones inconvenientes. No puede hablarse de meras conjeturas cuando su conducta durante la detención y posteriormente(en el jugado tratando de conducir la declaración de su confidente; entrevista con la esposa del detenido y en el acto del juicio oral, con respuestas evasivas y poco convincentes en algunos aspectos ), diò lugar a que se acordase una investigación respecto a la compatibilidad con la verdad de sus declaraciones.

La Sala relaciona nada menos que seis motivos de tal sospecha. Es legítimo que el Ministerio fiscal discrepe de todos y cada uno de ellos, pero resulta muy llamativo que tal argumentación se califique cómo" sorprendentemente infundada y arbitraria".

En efecto, para evitar reiteraciones nos remitimos y damos por reproducidas esas seis circunstancias que abonan la sospecha, pero destacaremos, como muy relevantes, la de que es inexplicable que tras la incautación de 30 kg de cocaína se le deje el teléfono en su poder; que no se explique la tenencia del teléfono entre las 5 y las 12:00 h de la mañana de ese 24 de mayo, y que se obstaculice la labor de letrado de oficio dando lugar a una queja ante la jueza de instrucción.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.3 ARBITARIEDAD EN LA APRECIACION DE LOS HECHOS PROBADOS

Con carácter subsidiario se alega falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como apartamiento de las máximas de experiencia en relación con los fundamentos de la sentencia relativos a la absolución de Carlos Francisco y Pedro Miguel

Al afrontar la revisión en esta instancia de un pronunciamiento absolutorio, ha de recordarse que el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal instaura el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta, cuando lo que se alegue sea error en la apreciación de las pruebas, salvo la concurrencia de las circunstancias que se recogen en el tercer párrafo del artículo 790.2

Este artículo 790.2 establece que: "cuando la acusación alega error en la valoración de la prueba para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que justifique la insuficiencia o falta de racionalidad del en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada"

La redacción de los artículos viene de la reforma introducida por ley 41/2015 de 5 de octubre que dio nueva redacción a los mismos.

En definitiva, no es posible efectuar una nueva valoración de la prueba, ni se autoriza la práctica de otras nuevas limitándose la posible intervención a acordar la nulidad, pero tal nulidad no puede derivar de una discrepancia en la valoración, sino apoyarse en los tasados motivos que hemos expuesto.

Así lo indica también la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019,

"La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

En los casos en que, como el presente, la sentencia sea absolutoria, debe, además, tenerse presente al tiempo de interpretar los casos que abren la puerta a la declaración de nulidad que los parámetros serán aún más limitativos que en los supuestos de sentencia condenatoria, porque, según indica la STS de 12 de marzo de 2018 :

"tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia."

La STS 865/2022 de 3 de Noviembre lo reitera:

" La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal."

En consecuencia, carece la sala de la posibilidad de elaborar un nuevo relato con su propia valoración probatoria, llegando a un presupuesto fáctico que permita una Sentencia condenatoria, a través de la revocación de la dictada en la instancia.

Y aunque ello, no impide decretar la nulidad, que es lo aquí solicitado, habrá de incurrir la sentencia revisada en falta de racionalidad, insuficiente motivación, o apartamiento de las máximas de experiencia, supuestos que no pueden predicarse en el caso que nos ocupa.

En efecto, no se comparte la concurrencia de tan grave deficiencia en el razonamiento, pues la sala, aún consciente de la Teoría del descubrimiento inevitable, que aplica en relación con dos encausados, entiende que, en el caso de estos dos investigados absueltos, no existen elementos al margen de los obtenidos como fruto de la fuente de prueba declarada nula por ilegal, y ello lo explica a través de una argumentación suficiente y que se cohonesta con lo que no obra en autos.

El Ministerio fiscal se remite a su escrito de 9 de julio de 2019, tratando de constatar la existencia de datos suficientes para la condena de forma desconectada con las averiguaciones derivadas del volcado del terminal declarado nulo, pero lo cierto es que todas las referencias son en relación con investigaciones posteriores a esa vulneración, producida el 24 de mayo del 2019, de forma que no se aporta una justificación que desvirtúe o devalúe los razonamientos de la sentencia, que señala que no existe contra ellos prueba lícitamente obtenida.

En relación con Carlos Francisco la motivación es breve pero suficiente, pues se señala que no era conocido por Jesus Miguel, ni en cuanto a su identidad, ni en cuanto a los hechos en que hubiese podido participar, no existiendo ningún otro medio de prueba de su participación y en relación con Pedro Miguel, además de lo expuesto, por la falta de credibilidad del agente de la UCO.

Se podrá discrepar de tal argumentación, pero no aprecia la sala que se incurra en la manifiesta arbitrariedad que denuncia el Ministerio fiscal, el cual no aporta datos ni circunstancias que no traigan causa del conocimiento derivado a raíz de la información que provocó el repetido volcado.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: RECURSO DE Jesus Miguel

3.1 VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

El recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y dice que ello provoca infracción del artículo 368 del Código Penal.

En realidad, está yuxtaponiendo indebidamente la perspectiva fáctica y jurídica, lo que no se compadece con las exigencias procesales de alegación ordenada de los distintos motivos de apelación que exige el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Entenderemos, como se deduce que el contenido de esta parte de su escrito, que considera no probada la secuencia fáctica que establece la sentencia por una errónea valoración de la prueba.

En esta línea argumentativa señala que la droga incautada, 30 kg de cocaína, no estaba pre ordenada al tráfico, sino a la entrega voluntaria a los agentes de la UCO, unos agentes para los que trabajaba desde hacía 5 años.

Como quiera que se está argumentando error en la apreciación de la prueba se hace preciso recordar el ámbito valorativo que nos compete como Tribunal de apelación penal.

En este sentido la reciente, STS 570/2022 de 8 de junio señala:

" Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.."

Pues bien, la sala comparte la valoración probatoria del tribunal "a quo". El acusado recurrente alega que se le obliga a transportar la droga bajo la amenaza de un arma de fuego, y con la advertencia de que tenía que llevarla, y que tirarla al mar no era una opción, pues, si no lo hacía irían primero por su familia luego por el gato y luego por él.

Apoya tal versión en el dato de que los agentes de la UCO le creyeron y que reconocieron que no hubieran sabido de la existencia de la droga sin la espontánea manifestación del acusado.

Realmente se trata de un supuesto peculiar, en el que la actuación del acusado, tanto en el momento de la recepción de la mercancía, como en lo que se refiere a las circunstancias de la incautación, está condicionada por su condición acreditada de colaborador, circunstancia que sirve de cobertura a la misma, pero lo cierto es que la droga fue transportada bajo la disponibilidad y control del acusado, el cual, cuando ya estaba en aguas territoriales españolas, cuando el barco hace escala en Canarias, y por tanto ya gozaría de la protección jurisdiccional que podría tener como colaborador, no comunicó los hechos a las autoridades del lugar, y tampoco a los agentes de la UCO con los que estaba en contacto, y, ni siquiera lo hizo una vez en el puerto de destino, a donde llega el 22 de mayo de 2019, no siendo hasta los hasta dos días después, cuando al verse bajo sospecha, comunica la existencia de la mercancía, facilitando, eso sí, toda la información que permite el éxito de la operación.

Por tanto, ningún error se aprecia en la valoración probatoria y el motivo, en consecuencia, ha de verse desestimado.

3.2 INFRACCION DEL ART 20.5 ESTADO DE NECESIDAD

Si bien por error material en el título del motivo, se habla de circunstancia atenuante, la cita numérica permite comprobar que lo que se alega es la concurrencia de una eximente de estado de necesidad, que, en su tesis, vendría dada por la grave amenaza que sufrió el acusado en Uruguay para hacerse cargo del transporte de la droga.

Critica el recurrente la credibilidad que se le concede a su declaración para construir la condena de otros coacusados, en contraste con la no credibilidad en relación con este aspecto exculpatorio. Además, se transcriben conversaciones con agentes de la UCO en las que, implícitamente, se les estaría advirtiendo de la existencia de la mercancía antes de llegar a puerto.

Sin desconocer lo ambiguo del contenido de dichos mensajes, que pudieran revelar un doble juego de unos y otros, lo cierto es que tales indicios son insuficientes para tener por acreditada la eximente reseñada, lo que se revela como más evidente si consideramos que, cuando entra en aguas jurisdiccionales españolas, permanece, ya voluntariamente, en la situación en la que dice entró de forma coaccionada.

3.3 INDEBIDA DENEGACION DE PRUEBA

La sala, para evitar la indefensión aducida, acordó la práctica de la prueba denegada. No consideró necesaria la solicitud de la ficha como confidente-colaborador de la Guardia Civil, por ser un extremo acreditado y recogido en la sentencia.

En relación con el acceso al terminal del agente de la UCO con el que mantenía comunicaciones, se accedió con el resultado que obra en autos, por lo que se ha subsanado cualquier resquicio de posible indefensión lo que lleva igualmente a la desestimación es el motivo

3.4 PROPOCIONALIDAD DE LA PENA

Se alega la indebida aplicación de los artículos 66.1.3º, 66.1.8ª Y 72 del Código Penal y ello pues, a pesar de aplicar la atenuante de confesión como muy cualificada, se le aplica la rebaja en un solo grado.

Entiende la sala correcta la ponderación judicial, al rebajar en un grado, teniendo en cuenta la importante cantidad de droga objeto del delito, y que únicamente concurre una circunstancia de atenuación.

La Sala efectúa nuevamente una ejemplar explicación de porque se aplica la atenuante, y porque se califica la misma como muy cualificada, siendo suficiente la explicación de la rebaja en un grado al adecuarse estrictamente a lo prescrito en el art. 66.2 del Código Penal moviéndose en el marco de la discrecionalidad allí descrita.

CUARTO: RECURSO DE Jose Augusto

4.1 PRESUNCION DE INOCENCIA Y VALORACION DE LA PRUEBA

Se alega en los dos primeros motivos, de forma yuxtapuesta, tanto la vulneración de la presunción de inocencia, como el error en la valoración probatoria, por lo que la contestación a los mismos ha de efectuarse de forma conjunta.

El contenido del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución incluye que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto válida, cuyo sentido incriminatorio sea racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y que, además, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el mismo por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 31/01/2022 , 09/03/2022 , 17/05/2022 , 11/07/2022 y 22/09/2022 ).

Ahora bien, lo que se deduce del contenido del motivo es que se discrepa de la valoración probatoria efectuada por la sala de instancia, en especial en relación con la declaración de los agentes de la UCO, de los que dice silenciaron hechos relevantes para el enjuiciamiento de la causa, al tiempo que se critica que de la declaración del coacusado señor Jesus Miguel se toma se toma en consideración únicamente en la parte que le afecta.

También pone el énfasis en la consideración de la sala de instancia concediendo validez a la agenda del teléfono que se le intervino al señor Jesus Miguel, cuando la ruptura de la cadena de custodia y consiguiente irregularidad de la fuente de prueba, provocó la nulidad de la misma, entendiendo que dicha nulidad debe ser extensible a la agenda.

En definitiva, las dos pruebas en que se apoyaría la condena, la agenda del teléfono, y la declaración del señor Jesus Miguel estarían contaminadas

La sala no comparte el motivo pues la valoración probatoria es plenamente razonable y analiza con lógica la totalidad de la prueba, a través de la cual se explica que la declaración del coacusado encuentra elementos periféricos de corroboración sobre la veracidad mediante la propia declaración del aquí recurrente.

En relación con la declaración inculpatoria de un coimputado es conocida la doctrina que la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de otros acusados debe ir acompañada de una mínima corroboración que avale su veracidad para poder contar con estos efectos enervatorios ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de abril de 2003 o las más recientes 34/2006, de 13 de febrero , 160/2006, de 22 de mayo y 102/2008 , entre muchas otras).

Desde dicha perspectiva se colman las exigencias sobre la validez de tal declaración, a través de los datos aportados por el propio acusado que constan en la sentencia, y no es necesario reiterar, por lo que no concurre ni error en la valoración de la prueba, ni vulneración de la presunción de inocencia.

4.2 AGRAVANTE DE REINCIDENCIA

Se alega por el recurrente la errónea aplicación del agravante de reincidencia porque se refiere a delitos cancelados, o que podrían estarlo, y por la insuficiente reseña la sentencia ya que no se concretan penas, delitos, ni demás circunstancias que permitan comprobar la procedencia de su aplicación

Hay que compartir el argumento del recurrente en este extremo , en aplicación de la doctrina que a título de ejemplo reseña la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de Abril de 2.018, en la que establece que " la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013, de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre , 521/2016 de 16 de junio , 857/2016 de 11 de noviembre , 147/2017 de 8 de marzo o 538/2017 de 11 de julio , ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual", añadiendo a continuación que "si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, o pago inmediato en el caso de la multa."

La reseña en el factum se refiere a dos delitos, siendo el primero un delito de tráfico de drogas por el que se le impuso una pena de 4 años de prisión, que fue cumplida el 16 de noviembre de 2012.Por tanto, esta pena podría estar cancelada dado el tiempo transcurrido desde su cumplimiento.

Y en relación, con el segundo delito, ni figura el tipo penal objeto de condena, ni la pena impuesta por lo que se carece de los parámetros para su valoración lo que ha de resolverse en favor del reo e inaplicar la citada agravante.

En el ámbito penológico la eliminación de la agravante comporta que no proceda aplicar la pena del tipo en su mitad superior, lo que siguiendo el mismo criterio de la Sala en relación con la relevancia de su participación nos lleva a fijar una pena de prisión de seis años y seis meses, sin modificación en relación con la pena de multa por las mismas razones que expone la sentencia.

QUINTO: RECURSO DE Jose Daniel

En realidad, la mayor parte del recurso de este condenado viene a ser una oposición al recurso del Ministerio fiscal, en la que se vienen a apoyar la valoración de la sala sobre la declaración de nulidad de la prueba consistente en el volcado del teléfono del señor Jesus Miguel, compartiendo el recurrente el criterio de la sala, y, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, esta sala también ha convalidado dicha declaración.

En la parte que no es de apoyo a la sentencia, la discrepancia con la misma se focaliza en la crítica a qué se tome en consideración la declaración del coacusado señor Jesus Miguel, una declaración que califica de absolutamente podrida. También se alega la inutilidad de la fuente de prueba de la agenda del teléfono del citado coacusado, lo que comportaría que la absolución debería extenderse a todos los acusados

Como quiera que se trata de argumentos homogéneos a los del recurso analizado en el fundamento de derecho tercero, procede remitirnos a lo allí expuesto, para evitar reiteraciones que hagan innecesariamente extensa la presente resolución.

Únicamente procede reseñar que no solo es la declaración del coacusado sr. Jesus Miguel la que permite apuntalar la condena al recurrente, sino que concurren otros elementos de corroboración como la inexplicable actitud de silencio de este acusado dejando pasar la oportunidad de explicar los indicios contra el mismo, así como la declaración del otro coimputado Jose Augusto, sin que, en ningún caso, existan motivos de resentimiento o animadversión que permitan dudar de sus respectivas declaraciones.

SEXTO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, los recursos a examen han de ser desestimados con la salvedad expuesta . No constando méritos reforzados de temeridad procesal y compareciendo como única parte contradictora (necesaria) el Ministerio Fiscal, las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).