Sentencia Penal 25/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 5 de Febrero de 2.024 dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera, con sede en Mérida) en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 22/2.020 ( Procedimiento de Origen Procedimiento Abreviado número 36/2.019, del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Don Benito), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " CONDENAMOS A Landelino como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y A LA DE MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión, así como como la inhabilitación del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a LANDFRUIT EXTREMADURA SL. en la cantidad de 100.000 euros, incrementada con los intereses legales, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad FUTURO DE CALASPARRAS SCA, así como el pago de todas las costas procesales ", se alza la parte apelante -acusado, D. Landelino- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término -como motivo primero/previo-, sobre los hechos probados recogidos en el factum, y de lo que no se recoge en el factum por no haber quedado suficientemente probado; en segundo lugar, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española) por fundamentar la condena en hechos no recogidos en el apartado de hechos probados de la Sentencia; en tercer lugar, error en la valoración de la prueba; no se ha practicado prueba que permita entender acreditado más allá de toda duda que existía ánimo defraudatorio ni en el momento de la contratación con la acusación particular ni después: vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por infracción del derecho a la presunción de inocencia; y, finalmente, con carácter subsidiario y para el caso de que se entendiera acreditada la existencia de ánimo defraudatorio en la contratación, error en la apreciación de circunstancias atenuantes y en la determinación de la pena, así como en la responsabilidad civil atribuida a la mercantil Futuro de Calasparra S.C.A.: infracción del artículo 66.1º y 6º del Código Penal.

En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular constituida por Landfruit de Extremadura, S.L., se han opuesto e impugnado, respectivamente, el Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Antes de acometer el examen de la racionalidad del proceso apreciativo del acervo probatorio desarrollado por el Tribunal Sentenciador (que se cuestiona en el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto frente a la Sentencia impugnada) y al objeto de justificar nuestro necesario posicionamiento -que se anticipa, incluso, ya de inicio- será proclive a ratificar indefectiblemente la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, siendo la decisión adoptada condenatoria y habiéndose alcanzado dicha convicción mediante una valoración de la prueba que, a nuestro juicio, por racional, completa y respetuosa con las máximas de experiencia, no admite tacha de ningún tipo, debemos reparar en la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la denominada " apelación asimétrica", que determina el alcance de la revisión que hemos de efectuar con motivo del Recurso de Apelación interpuesto.

En efecto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo, declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

TERCERO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, convendría significar, como premisa inicial, que, aunque la parte apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto por medio de cuatro motivos distintos -en principio- y convenientemente separados, en realidad los motivos segundo y tercero (y en cierta medida, o al menos tangencialmente, también el primero/previo) convergen en uno solo, cuyo núcleo material descansa en el supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (condenatoria en los términos que se determinan en la expresada Resolución), en relación con la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto que, a criterio de la parte apelante, se habría vulnerado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, de tal forma que, o bien no existiría prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o bien, existiendo prueba de cargo, ésta no sería suficiente para fundamentar un fallo condenatorio ante las dudas que se podrían haber generado sobre la culpabilidad del acusado, Landelino; razonamientos jurídicos que se solapan y, en cierto modo, se entremezclan en los referidos motivos del Recurso de Apelación; siendo de destacar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" operan en estadios diferentes de la actividad hermenéutica que debe realizar el Tribunal y con apreciaciones y consecuencias clara y diametralmente diferenciadas; todo ello en relación con el motivo que acusa error en la valoración de la prueba. Dichos dos motivos -segundo y tercero, y asimismo tangencialmente el primero/previo del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación (el cuarto -en sus tres vertientes- presenta una clara autonomía sustantiva respecto de los demás)- los referidos motivos -decimos- si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario. En efecto, los expresados motivos segundo y tercero (e, insistimos, tangencialmente el primero/previo) del Recurso de Apelación, inciden sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la errónea valoración de la prueba, de tal modo que -según la parte apelante- no existirían (o no se habrían practicado) pruebas de cargo para fundamentar una Sentencia condenatoria; o, en otro caso, surgirían dudas razonables sobre la realidad de los hechos objeto de la acusación que impedirían dictar Sentencia de esta naturaleza, dado que, conforme al principio "in dubio pro reo", esas dudas deberían resolverse a favor de la inocencia del acusado. Dichos motivos entroncan con la errónea valoración de la prueba y con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por atentar la actividad apreciativa desarrollada por el Tribunal contra parámetros de racionalidad y contra las máximas de experiencia; razonamientos que, sin embargo, no admitimos; pudiéndose ya adelantar, desde este estadio inicial, que abrazamos y compartimos los razonamientos jurídicos y la decisión adoptada en la Sentencia recurrida después del examen conjunto e integral de la apreciación probatoria (es decir, del proceso hermenéutico) que ha realizado, de forma satisfactoria a criterio de este Tribunal, la Audiencia Provincial en el seno del proceso penal y que ha quedado plasmada en la Sentencia recurrida, como con posterioridad, tendremos la ocasión de desarrollar.

En definitiva -y en lo que atañe a esta aproximación inicial-, convendría indicar que, con el máximo rigor, el núcleo del Recurso de Apelación descansa en el supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (condenatoria), en relación con la vulneración de los Derechos Fundamentales a la Tutela Judicial Efectiva y a la Presunción de Inocencia, conforme al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. En este ámbito y contexto, se incardinarían los motivos Segundo y Tercero (y, tangencialmente, el Primero/Previo), en el bien entendido de que la Impugnación descansa básicamente en la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia respecto de la prueba especialmente considerada por el Tribunal para fundamentar el Fallo condenatorio, y, asimismo, en la valoración individualizada de cada uno de los medios de prueba que se han practicado en la causa, especialmente en el acto del plenario que -según su criterio- no habrían sido correctamente apreciados por el Tribunal; motivos a los que, aun de forma implícita, se adiciona la vulneración del principio "in dubio pro reo"; por lo que dichos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán en la presente Resolución un examen conjunto y unitario, sobre todo cuando, además, conjunta e integral debe ser, en la medida de lo posible, la valoración de la prueba en el seno del proceso penal. Sin embargo, la naturaleza del motivo Cuarto del Recurso de Apelación (en sus tres vertientes), presenta -como ya se ha adelantado- una sustantividad propia y genuina y, por tanto, será objeto del conveniente examen separado.

CUARTO.- El Primero de los motivos del Recurso de Apelación (que igualmente se rubrica con el término "Previo") indica literalmente lo siguiente: " De los hechos probados recogidos en el factum ... Y de lo que no recoge el factum, que, entendemos, no haber quedado suficientemente probado". De la lectura y examen del motivo, parecería como si se tratara de una alegación introductoria relativa a que los Hechos Probados de la Sentencia no hacían referencia a la existencia de una doble venta del producto (fruta de hueso) contratado, de modo que tal omisión no podía integrarse con los Fundamentos de Derecho de la Sentencia. Y se indica que la producción que se vendió a otras empresas comercializadoras (Samafru y Distinet) correspondía a otra finca distinta de la comprometida en los dos contratos de compraventa concertados con la entidad querellante el día 9 de Diciembre de 2.016, uno con Futuro de Calasparra, S.C.A. (cuyo gerente y representante legal era en ese momento el acusado, Landelino), y el, otro con su cónyuge, Milagrosa, frente a la cual se sobreseyeron las actuaciones, y que fue firmado "por orden" por el propio acusado. La parte apelante entiende que no ha existido doble venta o, en todo caso, que solo existió en relación con el contrato concertado por Futuro de Calasparra, S.C.A., porque la fruta vendida correspondía a otra finca distinta de la comprometida. En cualquier caso, se esgrime que la supuesta doble venta, manifestada en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, no se había dado por probada en el factum (hechos probados) de la misma Resolución, es decir, no se mencionaba en la relación de hechos probados en la Sentencia, y en consecuencia no se podía esgrimir como un doble engaño o dolo reduplicado.

Consideraciones análogas se aducen en el Segundo motivo del Recurso de Apelación como causa que determinaría la absolución del acusado; planteamiento que este Tribunal, sin embargo, no admite porque el hecho de que la producción de frutas se hubiera vendido (bien en su totalidad o bien en parte) a otra u otras comercializadoras distintas de la sociedad querellante no es el factor determinante del engaño que aboca a la existencia del delito de estafa que se ha estimado en la Sentencia recurrida y por el que ha sido condenado el acusado. Es decir, el planteamiento teórico de la parte apelante podría considerarse correcto si la omisión fáctica (integrada después en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia) fuera el factor determinante de los elementos del tipo; lo que no sucede en el presente caso, como tendremos ocasión de justificar con posterioridad. Es cierto -según entendemos acreditado- que existió una doble venta a las sociedades Samafru y Destinet de la fruta de hueso (o de parte de ella) existente en la finca comprometida en exclusividad con la entidad querellante, y éste es un factor complementario del ilícito criminal, porque el engaño se produjo ab initio; es decir, en el momento de la contratación (el día 9 de Diciembre de 2.016) y con la entrega de las cantidades anticipadas a cuenta del precio a concretar después de su liquidación (Pagaré NUM002 de 25.000 euros con fecha de emisión el 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017; Pagaré NUM003 de 25.000 euros con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017; Pagaré NUM004 de 25.000 euros con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017, y Pagaré NUM005 de 25.000 € con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017), que fueron objeto de descuento bancario, obteniendo el acusado ese importe económico sabiendo que, ni devolvería los pagarés, ni su importe, ni entregaría la fruta de hueso comprometida. Por tanto, el que existiera -como existió- doble venta no califica el delito de estafa, sino que refuerza el dolo defraudatorio. Y decimos que existe doble venta porque concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos en tal sentido conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, número 164/2.019 de 27 de Marzo, cuando establece: " Efectivamente, los requisitos que, según la jurisprudencia de esta Sala requiere tal tipo penal son: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero (RJ 2015, 593) no es necesaria la "traditio" a favor de los perjudicados, basta con la doble venta". Mas -insistimos- la referida doble venta no es el presupuesto que, en este caso, define el delito de estafa, sino el engaño inicial que movió la contratación, subvirtiendo la confianza mercantil, en un típico negocio jurídico criminalizado ab initio.

QUINTO.- Por tanto, solo si la doble venta hubiera sido elemento esencial del tipo (o, si se prefiere, si solo el delito de estafa -en el supuesto que examinamos- pudiera configurarse por esa doble venta como elemento esencial del delito, sin el cual el mismo sería inexistente); solo en este caso -decimos- podría tener éxito el planteamiento que esgrime la parte apelante, en la medida en que, ciertamente, si se omitió en los hechos probados de la Sentencia la doble venta, esta resultancia fáctica no puede integrarse a través de los fundamentos de derecho de la misma Resolución para armar, en términos jurídicos, un pronunciamiento de condena del acusado en base a hechos no declarados expresamente como probados. Sin embargo -como ya se ha repetido-, no sucede así en el supuesto que se ha sometido a nuestra consideración, porque el engaño (elemento esencial del delito de estafa), el desplazamiento patrimonial como consecuencia de ese engaño y la relación de causalidad se produjeron en el momento de contratar, no cuando el acusado (como refuerzo -si se quiere- del dolo defraudatorio) decidió vender la producción (en todo o en parte) de frutas de hueso comprometida a otras comercializadoras distintas de la sociedad querellante.

Esta es -según nuestro criterio- la postura que mantiene la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -y que cita la propia parte apelante en el Segundo motivo de su Recurso de Apelación-, si bien tal Doctrina Jurisprudencial no resulta aplicable al supuesto que contemplamos en el sentido que esgrime la parte apelante, sino que lo es a efectos de alcanzar, precisamente, la conclusión contraria; siendo de destacar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, de fecha 24 de Noviembre de 2.021, cuando establece lo siguiente: " Es claro el criterio de esta Sala respecto a la prohibición de integración de los fundamentos de derecho para subsanar deficiencias en los hechos probados para fundar una condena.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 señalamos que:

"Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, .... Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que:

Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 ó 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:

"En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo , en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hace viable a este motivo son los siguientes.

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito determina, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

Falta de claridad y omisiones en los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 ;, 28.12.2005 ).·

(...)

De esta manera, no puede procederse a la "integración de los hechos probados" con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente".

SEXTO.- El Segundo de los motivos del Recurso de Apelación denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española) por fundamentar la condena en hechos no recogidos en el apartado de hechos probados de la Sentencia; y el motivo Tercero acusa, por su parte, error en la valoración de la prueba: no se ha practicado prueba que permita entender acreditado más allá de toda duda que existía ánimo defraudatorio ni en el momento de la contratación con la acusación particular ni después: vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por infracción del derecho a la presunción de inocencia. Como ya se adelantó en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución, ambos motivos, si bien con la necesaria sistemática, se examinarán de manera conjunta.

Pues bien, la práctica totalidad de las alegaciones que integran el Segundo de los motivos del Recurso de Apelación pivotan sobre la tesis de que la doble venta de la cosecha de frutas de hueso, objeto de los contratos, no constaba como Hecho Probado de la Sentencia y, sin embargo, sí se hacía referencia a la misma, como fundamento de la condena, en los Fundamentos de Derecho de la misma Resolución; señalando la parte apelante, como consecuencia de esta proposición fáctica, que el que la Sentencia fundamente la condena en esa doble venta pese a no declararla probada implicaba una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, pues en suma implicaba la condena por unos hechos que no habían sido probados según la propia Audiencia Provincial y en los que no podía fundamentarse ni partir de ellos para condenar al acusado.

El planteamiento expuesto en el párrafo anterior ya ha sido abordado in extenso por este Tribunal en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de esta Resolución, y a ellos hacemos, en esta sede, expresa remisión. En este sentido, convendría reiterar ahora que la doble venta no es el presupuesto que, en el supuesto que examinamos, define el delito de estafa que ha sido objeto de imputación al acusado, sino la propia contratación inicial defraudatoria que ocasionó el desplazamiento patrimonial. Sin perjuicio de que, con posterioridad, se vuelva sobre lo que ahora se anticipará, la declaración del acusado, Landelino, en el acto de la Vista Oral, es expresiva de que la fruta se cosechó en sus parcelas, que no se entregó a la comercializadora querellante y que se vendió a otras comercializadoras distintas; siendo relevante el que, en su declaración en el plenario, no supiera -o no quisiera- explicar cuál fue el devenir de los contratos suscritos con la querellante Landfruit, incurriendo en patentes -y relevantes- contradicciones en relación con las pruebas documentales incorporadas a la causa, como eran el propio contenido de los contratos y las respuestas que el propio acusado, y su cónyuge, ofrecieron a los requerimientos notariales que les fueron realizados.

Conforme a los antecedentes expuestos, debe ponerse de manifiesto que, en trance de abordar de forma conjunta el examen de los motivos Segundo y Tercero del Recurso de Apelación, la adecuada sistemática de la exégesis que desarrollaremos exige determinar si la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial responde a un proceso lógico, racional y respetuoso con la exigencias de legalidad en la práctica y valoración de la prueba, y, específicamente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio "in dubio pro reo" que -indirectamente este segundo- se cuestionan en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, cuyo análisis conjunto en esta sede resulta procedente, tanto por la vinculación de los hechos que han sido imputados al acusado, como -por razones de estricta sistemática- para evitar innecesarias reiteraciones, tal y como ya hemos repetido.

En relación con el proceso valorativo del acervo probatorio, interesa destacar (sin perjuicio de aseverar que, en el supuesto que examinamos, lo que se ha enervado, de manera efectiva, es el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, al haberse alcanzado la convicción de que los hechos objeto de la querella realmente sucedieron, sin la existencia de dudas respecto a las manifestaciones expresadas por el legal representante de la entidad querellante, D. Sergio, y el resto de pruebas practicadas en el plenario y en la causa) debe destacarse -decimos- que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: " El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de consta tación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .) . Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

SEPTIMO.- De este modo y, asimismo, interesa destacar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha destacado que: " es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente .

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

OCTAVO.- Así pues y, atendiendo a las consideraciones preliminares destacadas en los Fundamentos de Derecho que anteceden al presente, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida resulta correcto, exhaustivo, completo, razonable, racionalmente lógico y, por consiguiente, de obligada asunción por este Tribunal, en una exégesis que en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de todas las vertientes de los motivos Segundo y, sobre todo Tercero, del Recurso de Apelación, por las que se pretenden impugnar, de manera individualizada, cada uno de los medios de prueba que han sido apreciados por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria en la que descansa la decisión racional, debidamente justificada y en absoluto caprichosa ni arbitraria, adoptada en la expresada Resolución, de modo que, ni se ha visto comprometido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni vulnerado el principio "in dubio pro reo".

Este Tribunal Superior ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde se documentó el acto del plenario, como el resto del aporte documental integrado en los acontecimientos del Expediente Digital, comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por el Tribunal de instancia goza de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Sentenciador no incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad ni en error patente, cumpliendo las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; imponiéndose tal decisión -de condena- ante la existencia de prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio y la inexistencia de la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como se declararon probados en la expresada Resolución con la participación y culpabilidad del acusado en los mismos, condenado en la Sentencia recurrida. No es posible, por tanto, alterar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida (única circunstancia que justificaría la revocación de la Sentencia a la que conduciría el eventual acogimiento de cualquiera de los motivos Segundo y Tercero del Recurso de Apelación) y, en consecuencia, los Hechos declarados Probados, al igual que el Fallo de la Sentencia, deben ratificarse.

Ciertamente, la parte apelante (en los tan repetidos motivos -si bien con detenimiento, ahora, en el Tercero de los motivos de la Impugnación-) combaten la apreciación probatoria desarrollada en la Sentencia recurrida respecto a la práctica totalidad de los medios probatorios que se desarrollaron en el acto del plenario, comprometiendo (o, si se quiere, sin salvaguardar) la presunción de inocencia del acusado, o, en otro caso, vulnerando el principio "in dubio pro reo", aludiendo, en esencia a que, excluida la doble venta, no se habría demostrado la existencia de ánimo defraudatorio, ni en el momento de la contratación, ni después, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española; que se trataría de un incumplimiento contractual que tendría que dirimirse en el proceso civil correspondiente, y que el acusado no habría devuelto la cantidad que recibió de la entidad comercializadora (100.000 euros) por imposibilidad, no por voluntad propia, esto es, por haber dejado de trabajar como productor de frutas debido a padecer un proceso cancerígeno, que condujo a una incapacidad laboral absoluta desde el año 2.018, careciendo de ingresos.

NOVENO.- Con carácter previo a abordar específicamente el análisis de la actividad hermenéutica realizada por la Audiencia Provincial en relación con el elenco probatorio desarrollado en las actuaciones, con especial atención en las pruebas que se desenvolvieron en el acto del Juicio Oral, conviene detenerse en la naturaleza y en los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al ilícito criminal al que se constriñe esta causa, con la finalidad de evaluar si, efectivamente, la conducta del acusado es dable de incluirse en el mismo. Nos referimos al delito de estafa agravado de los artículos 248, 249 y 250.5 (que castiga el delito de estafa con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecta a un elevado número de personas) del Código Penal, en la redacción dada a los expresados preceptos por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de Marzo, vigente en la fecha de los hechos.

Y, en este sentido, el Tribunal Supremo ha contemplado lo que podría denominarse como negocios jurídicos criminalizados cuando el agente se aprovecha de la confianza en el tráfico mercantil para materializar la defraudación económica, que es lo que, precisamente, acontece en el supuesto que se somete a nuestra consideración. Es decir, no se trata de un mero incumplimiento civil, sino de una contratación engañosa con finalidad defraudatoria, derivada de las relaciones de confianza que mantenían las partes desde al menos nueve años, para producir un desplazamiento patrimonial, con consciencia de que no se iba a revertir.

En este sentido, el Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, en la Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2.024, ha declarado: " La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica .

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio ".

Y, en la Sentencia de fecha 9 de Abril de 2.024, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " Es inaceptable el planteamiento. El engaño -las deudas estaban pendientes-, en ese contexto -fallecimiento de quien controlaba el negocio-, era idóneo en concreto para generar la confusión en que cayeron las víctimas. No se les puede exigir el control que pretende el recurrente.

El razonamiento, revictimizador, no puede ser acogido. La doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar a los extremos pretendidos en el recurso. Se acabaría privando de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general. Ante las manifestaciones de que esos pagos estaban pendientes, no es reclamable una desconfianza o la sospecha de que estaban siendo víctimas de un fraude.

Era lógico fiarse.

Baste, a estos efectos, recordar uno de los numerosos pronunciamientos de esta Sala que desacreditan el legítimo intento del recurrente de negar la tipicidad de los hechos que llevó a cabo. Elegimos la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:

" En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial . La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio ( estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos .

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria . Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado .

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte .

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante."Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "... cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...".

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...".

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con cautela. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales .

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria .

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección .

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente es constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ). Sin embargo si en ese error ha influido también el recipendiario con una actividad engañosa "no idónea", la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna ha sido manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia"".

DECIMO.- A este efecto, cabe significar que la prueba incriminatoria -practicada con todas las garantías- ha sido suficiente, no resulta irracional la motivación de la Sentencia recurrida, ni se aprecia error patente en la apreciación probatoria, sin que tal exégesis hermenéutica se aparte de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas, respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como la razonabilidad del desenlace probatorio asumido por la Audiencia Provincial. Ciertamente, podrá convenirse o disentirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia, mas forzosamente habrá de reconocerse que el Tribunal de la instancia ha justificado su decisión de forma motivada bajo fundamentos, no solo sólidos, sino también racionales, lógicos, absolutamente atendibles y alejados de la más mínima arbitrariedad; razonándose adecuadamente las causas que autorizan a afirmar que, en el supuesto que examinamos, la prueba practicada constituye acervo acreditativo bastante para enervar la presunción de inocencia; motivo por el cual no se ha generado duda alguna sobre los hechos imputados que autorizara otra decisión distinta de la adoptada en la Sentencia recurrida.

El núcleo capital de la Impugnación viene conformado por la censura sobre la valoración de la prueba desarrollada por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, con la existencia de aporte acreditativo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo investigado, inculpado, acusado o procesado. Antes de adentrarnos en el examen de las concretas aristas de este motivo, se hace necesario reflejar los hechos que declara probados la Sentencia recurrida, que son los siguientes: " EL TRIBUNAL DA COMO PROBADOS Y ASI LO DECLARA EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES HECHOS: Landelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, y representante legal en los años 2016 y 2017 de la entidad FUTURO DE CALASPARRAS SCA, siendo actualmente dicho representante Onesimo en su calidad de responsable civil subsidiario, con domicilio social en Cieza_Murcia ( cuyo cometido se dirige a la producción de frutas), quién en fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad a 2016, mantenía relaciones comerciales con la entidad LANDFRUIT de Extremadura SL con domicilio social en Don Benito,- Badajoz-, (empresa dirigida a la comercialización en el sector de la fruta), cuyo gerente y representante es Sergio. En tal contexto, el acusado como productor y Sergio como comercializador suscribieron el 9 de diciembre de 2016 un contrato por el que el acusado Landelino, se obligaba en absoluta exclusividad a la explotación y cultivo de la fruta de la parcela NUM000 polígono NUM001 de Cieza_Murcia, y el gerente de LANDFRUIT se encargaba de la comercialización de esa producción. Es de destacar que durante el invierno del año 2016 las condiciones climatológicas produjeron daños en la calidad de la producción, lo que generó determinadas desavenencias entre las partes. Así las cosas, el acusado, con intención de lucrarse ilícitamente y con verdadero propósito de no entregar la fruta objeto de venta, aseguró el cierre de la campaña de la fruta 2017 celebrando el contrato citado unos meses antes (diciembre 2016), y para ello solicitó de LANDFRUIT el pago de unos anticipos a modo de financiación, siendo indiscutible la entrega de la fruta tras recibir los anticipos como precio. Concretamente el acusado recibió como anticipo por sí mismo y a nombre de su esposa Milagrosa, (la cual desconocía del entramado delictivo de su marido y frente a la cual se sobreseyeron las actuaciones) los siguientes pagarés: -Pagaré NUM002 de 25.000 € con fecha de emisión el 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017. - Pagaré NUM003 de 25.000 € con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017. -Pagaré NUM004 de 25.000 € con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017.-Pagaré NUM005 de 25.000 € con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017. El importe de dichos pagarés fue descontado por el Banco Santander a favor del acusado en la cantidad total de 100.000 euros, sin haber entregado hoy en día a la empresa querellante, la fruta objeto de la mercancía, ni el dinero percibido, reclamando el representante legal de LANDFRUIT lo que corresponda con arreglo a derecho ".

Pues bien, esta declaración de hechos probados (que indefectiblemente conducen a un Fallo Condenatorio) es la que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica.

DECIMO PRIMERO.- En la revisión (o juicio de fiscalización) que hemos de desarrollar del proceso probatorio (o, si se prefiere, de la exégesis hermenéutica) realizado por la Audiencia Provincial, no cabe duda de que debe principiarse por el examen de los contratos (dos) ambos de la misma fecha (9 de Diciembre de 2.016), concertados por el productor de frutas de hueso; el primero por Milagrosa, cónyuge de quien en esa fecha era el legal representante de Futuro de Calasparra, S.C.A., Landelino, y respecto de la cual se desistió de ejercitar la acción penal al asumir toda la responsabilidad que pudiera derivarse del primero de los contratos el propio acusado, Landelino, quien a la sazón, fue quien lo firmó "por orden", y el segundo concertado por la indicada sociedad cooperativa; formalizados, en ambos casos, con Landfruit de Extremadura, S.L., comercializadora, interviniendo en su nombre Sergio. El objeto de los contratos era la producción y venta de frutas de hueso de una determinada parcela situada en la localidad de Cieza, con exclusividad, del año 2.017, por lo que resulta cuando menos llamativo que los contratos se firmaran en Diciembre de 2.016, cuando lo habitual, en los nueve años de relaciones comerciales que habían mantenido las partes, era que se firmaran en el mismo año de la producción (aproximadamente en el mes de Marzo), es decir, en este caso, en el año 2.017, lo que, sin embargo, no se hizo. Se contemplaba que el comercializador pudiera entregar anticipos, que era a cargo del pago del precio, sin que se estipulara que la preparación de la finca corriera a cargo del comercializador. Se entregaron cuatro pagarés (Pagaré NUM002 de 25.000 euros con fecha de emisión el 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017; Pagaré NUM003 de 25.000 euros con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017; Pagaré NUM004 de 25.000 euros con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017, y Pagaré NUM005 de 25.000 € con fecha de emisión 2.12.2016 y fecha de vencimiento el 31.8.2017) que fueron descontados por el productor; de modo que, además de que el productor urgió al comercializador para una firma de los contratos en momento notablemente anterior al habitual, cobró por anticipado al menos parte del precio, incluso antes de la fecha ordinaria de la firma de los contratos (habitualmente -como hemos indicado- en el mes de Marzo del año de producción).

Hemos significado que el engaño (dolo defraudatorio) surgió en el propio inicio de la contratación, no solo por esa urgencia en la firma de los contratos y en el descuento cuasi inmediato de los pagarés que permitió al acusado hacer suya la cantidad de 100.000 euros, sino porque en el año 2.016 (es decir, el mismo año en el que se firmaron los contratos para la producción del año 2.017) y debido a inclemencias meteorológicas (heladas) la producción no fue la deseada, y surgieron desavenencias trascendentes entre productores y comercializadores, incluso con la existencia de procedimientos penales incoados a instancia de los productores; y lo que es de suma importancia: la causa de esas desavenencias vino motivada por la fijación del precio del producto, inferior al pretendido por los productores. Luego resulta paradójico que, ante tan trascendente controversia (incluso criminalizada), el acusado mostrara esa urgencia en contratar la explotación y venta de la fruta del año 2.017 en el propio año 2.016 y exigiera ese anticipo de notable cuantía y, finalmente, que, también con notoria prontitud descontara los pagarés.

El acusado, en el acto del plenario y acogiéndose a su legítimo derecho a contestar exclusivamente a las preguntas de su Abogado, no supo o no quiso explicar el devenir de los contratos. Indicó que tenía otra parcela además de la comprometida con el querellante, de modo que la fruta vendida a Samafru y a Distinet era distinta de la que se cultivó en la parcela objeto del contrato. Que el acuerdo era que el querellante ponía el dinero y él las fincas. Que el importe de los pagarés lo invirtió en la preparación de las fincas, y que ya le dijo al querellante que 100.000 euros no eran suficientes, Que Teofilo (comercial de la querellante) no le cogía el teléfono. Que no recordaba si le requirieron notarialmente; y, a la pregunta de su Abogado de si fue alguien a recoger la cosecha y qué sucedió con esa cosecha, contestó que no apareció nadie, que no llegaron camiones, que no llegó nadie y que se retiró del trabajo por padecer cáncer. Es decir, el acusado no explicó -cuando fue interrogado exclusivamente por su propio Abogado- qué sucedió con la cosecha, advirtiéndose de sus manifestaciones que la cosecha no se malogró, de modo que, si se recolectó y no se entregó a la empresa querellante, lógicamente se vendió a otras empresas, porque esa venta existió, ya fuera por el total o por parte de la producción. Y, de otro lado, el desencuentro entre el representante de la querellante y el querellado resultó patente, desencuentro que provenía de los problemas suscitados en el año 2.016, lo que -entiende este Tribunal- fue el germen del engaño, urgiendo la firma de unos contratos en momento notablemente anterior al habitual y descontando unos efectos mercantiles que -se sabía- no se iban a devolver.

Y exponente de esta conclusión es el contenido de los requerimientos notariales (dos) efectuados por la entidad querellante en fecha 8 de Mayo de 2.017, respecto de los que llama poderosamente la atención que el demandado conociera todos los extremos de la negociación y, sin embargo, desconociera la existencia de estos requerimientos. En síntesis, su objeto era posibilitar que el comercializador pudiera visitar las fincas y apreciar el estado de la fruta, que el Notario diera fe del estado de la producción contratada o de su recolección, y exigir el cumplimiento íntegro del contrato de comercialización de la fruta así como entregar la producción al requirente. El objeto de los dos requerimientos era el mismo, como idéntica fue la respuesta que dieron los requeridos a cada uno de ellos. La respuesta a ambos requerimientos -decimos- es la misma y se realiza el día 11 de Mayo de 2.017; esto es, los requeridos manifiestan su sorpresa por el requerimiento porque sabían que el contrato había sido resuelto por la falta de confianza con Landfruit debido a su actuación en la campaña anterior, tras la interposición de múltiples denuncias de los agricultores de la zona, así como de los requeridos, entendiendo que Landfruit carecía de derecho alguno para la formalización del requerimiento; les resultaba extraño que el técnico comercializador con el que se pretendía visitar las finca fuera D. Teofilo porque había sido despedido por la empresa, por ser causante de los incumplimientos graves que habían dado lugar a la resolución del contrato con los requeridos, y causante de la interposición de las denuncias, y, finalmente, manifestaron los requeridos que en unos días les harían llegar los pagarés que se entregaron a cuenta de la cosecha del año 2.017.

En consecuencia, conforme a lo manifestado en los requerimientos, la venta de la fruta a otras empresas no fue debido a que se cosecharan en otra finca distinta, ni tampoco que la querellante no fuera a retirar la fruta. Los requeridos aluden a una resolución de los contratos cuya existencia no consta ni menos aun que hubiera sido notificada, de tal modo que si el acusado consideraba resuelto el contrato no se explica porqué no hubo una recíproca restitución de las prestaciones. Lo que se advierte es un objetivo enfrentamiento entre las partes de tal modo que no existía ningún tipo de relación (ni personal ni comercial) que permitiera, a título de ejemplo, que el comercializador pudiera visitar las fincas y comprobar el estado de la producción Por lo demás, si el incumplimiento al que aluden los requeridos tuvo por causa las controversias surgidas en el año anterior por pérdida de confianza con Landfruit, no se explica la razón por la cual se contrató la producción del año 2.017 en Diciembre del año 2.016 y se descontaron inmediatamente los pagarés; pagarés que ya habían sido descontados cuando se contestó al requerimiento, por lo que no se podían devolver, como manifestaron los requirentes que se proponían hacer en la contestación a los requerimientos notariales. Es evidente, por tanto, que, ya en el momento de la contratación en Diciembre de 2.016, se originó y evidenció el ánimo defraudatorio, produciéndose el desplazamiento patrimonial cuando se descontaron los pagarés. No consta, en absoluto, que el contrato se hubiera resuelto, de tal manera que la producción fue vendida a otros comercializadores cuando ya no existía voluntad de devolver los anticipos del precio ni los propios pagarés -ya descontados- al comercializador querellante, por lo que la estafa se configura con el dolo inicial ya explicitado y no por la doble venta, que, ciertamente, existió y que, en todo caso, refuerza la realidad del engaño originado con la contratación en Diciembre de 2.016 y consumado con el desplazamiento patrimonial al descontar los pagarés, sin devolverlos (cuando se reconoció que se devolverían), sin que se haya abonado hasta la fecha el importe de los anticipos sobre el precio (100.000 euros), ni exista voluntad de reintegrarlos. En consecuencia y, con independencia de que desde el año 2.018 el acusado no trabaje por incapacidad absoluta, no se está ante una cuestión meramente civil, sino ante una criminalización de un contrato generado por la confianza derivada de las relaciones mercantiles habidas en años anteriores y que aprovechó el acusado debido a la situación generada en el año anterior que derivó entonces en denuncias de los productores frente a los comercializadores en relación con el precio fijado para la producción, para volver a contratar con el mismo objeto y consumar así el desplazamiento patrimonial con el descuento de los pagarés, importe de los anticipos sobre el precio, sobre el que no existe -ni existió- voluntad alguna de reintegro; por lo que es correcta la calificación de los hechos como un delito de estafa agravada, ya definido, de los artículo 248, 249 y 250.5 del Código Penal, conforme a la Doctrina Jurisprudencial anteriormente referenciada. En definitiva, la Audiencia Provincial ha motivado -a satisfacción de este Tribunal- la concurrencia de los presupuestos que conforman el ilícito criminal referido, de tal modo que las pruebas practicadas en las actuaciones, gozan de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, en el bien entendido que la condena penal exige y requiere estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, que los hechos objeto de acusación realmente ocurrieron; convicción que el Tribunal de la instancia alcanzó después de una completa y racional valoración de la prueba sin que hubiera quedado comprometido el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, por lo que al haber quedado enervado el referido derecho fundamental y acreditados los hechos delictivos que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular atribuían al acusado, resulta adecuado que se haya dictado Sentencia Condenatoria; debiendo significarse que las declaraciones del acusado se han conformado como una contra-declaración respecto a los hechos que fueron objeto de imputación para negarlos y contradecirlos, pugnando abiertamente con el contenido de las pruebas documentales anteriormente referidas; manifestaciones que resultaron estériles frente a la solidez de las declaraciones del legal representante de la sociedad querellante y la entidad del resto de las pruebas practicadas que desvirtuaron sus manifestaciones de descargo.

DECIMO SEGUNDO.- Por consiguiente y, como corolario de las consideraciones que anteceden (con especial incidencia en el Tercero de los motivos del Recurso de Apelación), respecto a los Fundamentos de Derecho en los que este Tribunal ha fiscalizado el proceso valorativo desarrollado por la Audiencia Provincial del acervo probatorio practicado en la causa, no observamos error alguno de apreciación, sino que, antes al contrario, el grado de certeza que objetivamente se advierte en las manifestaciones expuestas por el querellante en sus declaraciones emitidas en el acto de la Vista Oral, practicada con todas las garantías de contradicción, se han visto corroboradas por el resultado del resto de pruebas que se practicaron en el acto del plenario y en las demás actuaciones del procedimiento, que conducen a estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda racional y razonable, el ánimo defraudatorio de la actuación desarrollada por el acusado en la contratación efectuada el día 9 de Diciembre de 2.016 que ha constituido el objeto de este Proceso.

En consecuencia, habiéndose enervado la presunción de inocencia que asiste al acusado, conforme a la complitud del proceso valorativo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, es correcto, procedente e inmodificable el Fallo Condenatorio que recoge la Sentencia recurrida; o, expresado con otros términos, el elenco probatorio practicado en esta casusa (especialmente el que se desarrolló en el acto del plenario), examinado con profusión por el Tribunal Sentenciador, y fiscalizado por esta Sala, permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto para desvirtuar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, como para que no sea de aplicación el principio "in dubio pro reo", cuya alegación de vulneración por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, constituye el objeto de los motivos Segundo y Tercero del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el acusado, Landelino; motivos que, por tanto, se verán desestimados.

DECIMO TERCERO.- En el Cuarto de los motivos del Recurso de Apelación, la parte apelante alega, con carácter subsidiario y para el caso de que se entendiera acreditada la existencia de ánimo defraudatorio en la contratación, error en la apreciación de circunstancias atenuantes y en la determinación de la pena, así como en la responsabilidad civil atribuida a la mercantil Futuro de Calasparra S.C.A.: infracción del artículo 66.1º y 6º del Código Penal. El motivo se vertebra en tres vertientes claramente diferenciadas: por un lado, la infracción de precepto legal por inaplicación de la circunstancia atenuante del número 6 del artículo 21 del Código Penal (la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa); en segundo lugar, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 66.1 y 6 del Código Penal en cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta en la Sentencia, y finalmente, error en el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Futuro de Calasparra, S.C.A., dado que el segundo contrato se firmó directamente por Dª. Milagrosa (esposa del acusado), por lo que la responsabilidad civil de dicha entidad debió fijarse en 50.000 euros, en lugar de en 100.000 euros.

DECIMO CUARTO.- De este modo, la primera vertiente del Cuarto motivo del Recurso de Apelación denuncia la infracción de precepto legal por inaplicación de la circunstancia atenuante del número 6 del artículo 21 del Código Penal (la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa), considerando la parte apelante que esta circunstancia atenuante debería de ser acogida con su reflejo en la extensión de la pena.

En el Recurso de Apelación, se justifica la aplicación de la referida circunstancia atenuante en los siguientes términos: " No obstante todo lo anteriormente dicho, y para el eventual caso de que se entienda acreditada la existencia de un ánimo defraudatorio en el momento de la contratación, debemos mostrar nuestra disconformidad con el hecho de que no se entienda concurrente la circunstancias de dilaciones indebidas que se analiza en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, y que se rechaza de plano por el Juzgado añadiendo que de ninguna forma el retraso o la dilación de este asunto ha sido consecuencia de la actuación judicial ni puede ser achacable al Juzgado o Tribunal.

Es cierto, no puede negarse, que la enfermedad de mi representado ha ocasionado retrasos en las actuaciones (se reconoce en ese mismo fundamento jurídico); pero lo cierto es que el último año de retraso ha sido consecuencia no de esta parte. Dicho sea de paso, han sido los informes del médico forense los que han justificado los distintos aplazamientos de la vista. A estos efectos, hemos de recordar que, tras varios retrasos, el juicio debió celebrarse en fecha 9 de febrero de 2023, y se suspendió por decisión de la Ilma. Sala como consecuencia de la huelga de LAJ que, entre otras cosas, impedía la celebración de las videoconferencias para la vista desde Cieza (entre otras, la de mi representado). Tras esa suspensión, se dictó una Diligencia de Ordenación en fecha 4 de abril de 2023, comunicando la suspensión de la vista de febrero por motivos de huelga y volviendo a convocar en fecha 13 de julio de ese mismo año, vista que volvió a suspenderse mediante Diligencia de Ordenación de fecha 11 de julio por no constar la citación del acusado (...) y la testigo (...) y manifestarse que no se van a efectuar ni la citación ni las videoconferencias por continuar de huelga el funcionario encargado de su práctica ". Tras esa segunda suspensión, y pasado el verano, volvió a citarse a las partes a celebración de la vista en fecha 30 de enero de 2024. Es más que evidente que esta parte no ha provocado las suspensiones por huelga del personal del Juzgado, y sin perjuicio del derecho a la huelga de los funcionarios, lo cierto es que el mismo no puede justificar el retraso de un año en la causa, con el perjuicio que ello supone a esta parte. Por cierto, no alcanza a comprender esta parte que se le acuse de provocar dilaciones "por el recurso de súplica de fecha 12 de abril de 2023"; dicho recurso de súplica tenía por objeto solicitar que el legal representante de la mercantil imputada declarase por videoconferencia (como finalmente hizo por motivos de salud), pero ni dilataron, ni suspendieron, ni provocaron un aplazamiento de las actuaciones)".

Las propias consideraciones expuestas por el acusado en la Alegación Cuarta del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación (y el no haber acreditado lo más mínimo el perjuicio que se dice le ha sido irrogado) son, por sí mismas, expresivas de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no puede estimarse en la medida en que cifra la dilación "no imputable" al acusado en un año, y que esa dilación se debió a la huelga de Letrados de la Administración de Justicia, que impedía la celebración del Juicio Oral. No concurren, en consecuencia, los requisitos exigidos por el artículo 21.6 del Código Penal para acoger esta circunstancia, tal y como acertadamente razona la Audiencia Provincial en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, cuando señala: "En lo atinente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, que sorprendentemente el Fiscal en su modificación de conclusiones solicitó la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, consideramos que no procede. El retraso que ha tenido este asunto ha sido debido a la conducta procesal del acusado ,no solo por las reiteradas incomparecencias que obligó incluso a la expedición de las requisitorias por parte del juzgado para proceder a su detención, sin que dichas incomparecencias estuvieran siempre justificadas para acudir al llamamiento judicial por la enfermedad que padece, que no vamos a negar, pero que sin embargo, no le impidieron la interposición de varios recursos como el de reforma y subsidiario de apelación de 27 de junio de 2019 (acontecimiento 372) contra el auto de Procedimiento Abreviado, o el de súplica de 12 de abril de 2023 (acontecimiento 361). De ninguna forma el retraso o la dilación de este asunto ha sido consecuencia de la actuación judicial, ni puede ser achacable al Juzgado o al Tribunal"; a lo que debe añadirse -además- que la parte acusada no pidió en ningún momento la aplicación de esta circunstancia, sino que lo hizo el Ministerio Fiscal en Conclusiones Finales del acto del Juicio Oral, sin que este posicionamiento haya sido mantenido por el Ministerio Público en el Recurso de Apelación; es más, el Ministerio Fiscal aludió en su Escrito de Oposición al Recurso de Apelación -y es cita literal- a que "En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, si bien quien suscribe la alegó en el tramite de conclusiones definitivas, hoy vemos que, contrariamente, los retrasos del procedimiento se han debido única y exclusivamente a la actitud entorpecedora del ahora recurrente, que ha provocado reiteradamente la suspensión del juicio, sin causa ni motivo justificado -pues finalmente y ante las advertencias del Órgano Judicial, ha acudido al juicio, persistiendo los mismos motivos que aducía para suspenderlo reiteradamente". En definitiva, si bien es cierto que la Querella fue admitida a trámite en fecha 23 de Octubre de 2.017, el Auto de acomodación a Procedimiento Abreviado se dictó el día 19 de Junio de 2.019 (el cual fue recurrido por el acusado tanto en Reforma como en Apelación), el Auto de Apertura del Juicio Oral se dictó en fecha 21 de Mayo de 2.020 y la celebración del Juicio Oral (después de distintas suspensiones) se señaló para su celebración el día 30 de Enero de 2.024, no cabe duda de que la dilación sufrida por el Proceso no es responsabilidad del Tribunal, sino de la propia conducta del acusado, quien hubo de ser llamado por requisitorias, y sin que la dilación por la huelga de Letrados de la Administración de Justicia supusiera un retraso temporal que pudiera calificarse de extraordinario; tal y como alegó la parte querellante, al señalar en el Escrito de Oposición al Recurso de Apelación -es cita literal- lo siguiente: " Efectivamente, si analizamos las actuaciones, podemos comprobar que los dos inicialmente querellados, tanto el condenado recurrente como su esposa Milagrosa, se negaron a declarar, a pesar de que la declaración era por videoconferencia en torno a 8 ocasiones, obligando incluso al juzgado instructor por dos veces acordar la detención de los investigados. A pesar de que el investigado se había negado a entregar la documentación requerida, que fue a portada al proceso por otra vía, la instrucción estuvo concluida en escasos meses, estando solo pendiente de la declaración de los investigados, que de forma consciente y deliberada retrasaron la misma todo lo posible y solo declararon cuando se produjo la orden de detención y conducción ante el tribunal. En junio de 2019, y pese a la dilación del investigado se acordó el auto de conversión, estando perfilada la imputación, que tal y como puede apreciarse, en atención los hechos imputados, no varían de los hechos probados de la sentencia. Primero los recursos, y después reiterados problemas médicos del encausado, que determinaron supervisión del médico forense, determinaron un retraso continuado del procedimiento, siendo relevante, tanto los cambios de abogado, como la negativa a declarar por videoconferencia (...) Finalmente hasta entrado el año 2023 no se accede a declarar por videoconferencia, coincidiendo con una huelga de letrados de la administración, que determinó un retraso no determinante en el cómputo global del proceso, por lo que no cabe aplicar una atenuante de dilaciones, para un imputado que ha propiciado de forma consciente uy voluntaria un retraso de más de 5 años para una causa concluida y que ni en calificación provisional ni definitiva llegó a solicitar ni apoyar la aplicación de la mencionada atenuante ".

DECIMO QUINTO.- La decisión que se adopta en esta Resolución entendemos responde a la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre la aplicación de la expresada circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas. Y, así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.024, ha establecido: " El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Y, en Sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.024, ha declarado el Alto Tribunal lo siguiente: " Como hemos dicho en SSTS 817/2017, de 13-12 ; 152/2018, de 2-4 ; 528/2020, de 22-6 ; 370/2021, de 4-5 ; 473/2021, de 20-5 ; 83/2022, de 27-1 ; 836/2022, de 21-10 ; 199/2023, de 21-3 ; 533/2023, de 29-6 , la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6 , ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6ª del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ) .

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga .

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa .

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida .

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva, el conjunto de los retrasos injustificados se contrae a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 )".

DECIMO SEXTO.- En la segunda vertiente del Cuarto motivo del Recurso de Apelación, la parte acusada esgrime la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 66.1 y 6 del Código Penal en cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta en la Sentencia impugnada, interesando su imposición en el mínimo legal de prisión de un año.

En tal sentido, considera la parte apelante, en términos resumidos, que las circunstancias del hecho enjuiciado (básicamente que no existía un doble engaño, o dolo reduplicado, y la situación laboral del acusado de incapacidad absoluta que impide la devolución del dinero, junto con la nula probabilidad de reincidencia y el perjuicio que podría ocasionar la ejecución de la pena en su salud) exigían que la pena se impusiese en la extensión mínima.

El artículo 72 del Código Penal dispone que " Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta", y el artículo 66 del mismo Texto Legal, en la regla 6ª de su apartado 1 (aplicable al supuesto que se somete a nuestra consideración) establece que " 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La Audiencia Provincial, en la Sentencia recurrida, ha motivado la individualización de la pena de prisión en los siguientes términos: " Por lo que hace a la cuestión penológica, y ante la ausencia de circunstancias modificativas, teniendo en cuenta la existencia del doble engaño apreciado (dolo reduplicado), y la actitud posterior del condenado, sin que haya hecho restitución alguna de la cantidad debida, ni siquiera de forma parcial, consideramos que no procede la imposición de la pena mínima, sino la máxima de la mitad inferior de tres años y seis meses de prisión, con la multa de seis meses con una cuota diaria de seis Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión".

A criterio de este Tribunal, la individualización de la pena que ha realizado la Audiencia Provincial no es contradictoria con las consideraciones que la justifican, ni tampoco irracional y arbitraria por incongruente, ni se aleja de los hechos que se han considerado probados como eje de la actividad delictiva que es objeto de cuantificación punitiva. Es decir, las circunstancias que pone de manifiesto la Sentencia recurrida para imponer la pena de prisión de tres años y seis meses determinan que la pena privativa de libertad no se imponga en el mínimo legal. El arco penológico de la mitad inferior de la pena se extiende desde el año a los tres años y seis meses de prisión y, en ese marco punitivo (en concreto en el máximo de la mitad inferior), la pena se ha individualizado en prisión de tres años y seis meses, conforme a las circunstancias que exterioriza la Sentencia, siendo de destacar, asimismo, la cuantía de la defraudación (100.000 euros), es decir, el doble del importe mínimo de la agravación (50.000 euros); debiendo tenerse en consideración que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que a continuación se reproducirá, la obligación de motivar el quantum penológico es mayor (es decir, requiere un plus motivador) cuanto más se aleje del mínimo legal. Por tanto, la Sentencia observa la exigencia de motivación y justifica, de este modo, la discrecionalidad reglada de la imposición de la pena que, en consecuencia, no es susceptible de modificación en los términos que ha interesado la parte acusada.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) , en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, establece lo siguiente: " La Sentencia del Tribunal Supremo 308/2019, de 12 de junio (RJ 2019, 2733), declara que "la función de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento en función de los parámetros que se acaban de referir, que tienen como principio inspirador el de proporcionalidad, lo que no significa que a través del recurso de casación se pueda revisar la decisión adoptada. Sólo es posible esa revisión cuando la decisión sea notoriamente arbitraria. En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala que en sede de casación sólo puede ser cuestionada la cuantificación de la pena cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria . Sólo en los casos en que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 791/2017, de 7 de diciembre (RJ 2017, 5344))"".

En la Sentencia número 920/2.023, de 14 de Diciembre, el Alto Tribunal significa lo siguiente: " Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación ".

La Sentencia del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, de fecha 1 de Junio de 2.023, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal número 207/2.020, de 21 de Mayo, dispone lo siguiente: " La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en el Auto de fecha 30 de Noviembre de 2.023, establece lo siguiente: "El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003 (RCL 2003, 2744y RCL 2004, 695, 903), ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre (RJ 2004, 6257), "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre ) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE (RCL 1978, 2836) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre (RJ 2006, 8220 ); 809/2008 de 26 de noviembre (RJ 2008, 6989 ); 854/2013 de 30 de octubre (RJ 2013, 7463 ); 800/2015 de 17 de diciembre (RJ 2016 , 28 ), 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril (RJ 2017, 1508)).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 )".

Y, finalmente, en la Sentencia número 871/2.023, de 23 de Noviembre, el Tribunal Supremo declara: " En cuanto a la concreta aplicación de las penas impuestas, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 849/2013, de 12-11 ; 720/2017, de 6-11 ; 655/2020, de 3-12 ; 453/2021, de 27-5 ; 199/2023, de 21-3 , tiene establecido que ciertamente el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

".... El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley ".

DECIMO SEPTIMO.- Finalmente, la tercera -y última- de las vertientes del Cuarto motivo del Recurso de Apelación acusa error en el pronunciamiento de la Sentencia sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Futuro de Calasparra, S.C.A., dado que el segundo contrato se firmó directamente por Dª. Milagrosa (esposa del acusado), por lo que la responsabilidad civil de dicha entidad debió fijarse en 50.000 euros, en lugar de en 100.000 euros. En concreto -y en justificación de este motivo- la parte acusada apelante alegó: " (...) por último, entendemos no ajustado a Derecho el que se condene en el fundamento de derecho sexto al responsable civil subsidiario (Futuro de Calasparra SCA) a pagar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 100.000 €. En este punto, hemos de recordar que se firmaron dos contratos de comercialización de fruta por mi representado con Lamdfruit: uno en nombre de Futuro de Calasparra SCA, por el que recibió un anticipo de 50.000 €, y otro en nombre de Dña. Milagrosa (esposa de D. Landelino, quien actuaba directamente tal y como reconoce la propia Sentencia sin que su esposa conociera nada) por el que recibió otro anticipo de 50.000 €.

Si, tal y como consta, en nombre del responsable civil sólo se firmó un contrato y se recibieron 50.000 €, no alcanza a comprender esta parte por qué debe responder de los dos contratos y devolver 100.000 €, cosa que tampoco se explica en la Sentencia. En suma, se está haciendo al responsable civil subsidiario responsable de cantidades que ni se han recibido en su nombre ni se han obtenido como consecuencia de actuaciones que hayan tenido que ver con él.

Así pues, la responsabilidad civil, para Futuro de Calasparra SCA, debió fijarse en 50.000 €, y no en 100.000 €".

En modo alguno puede compartirse este posicionamiento por dos motivos. En primer término, el acusado, Landelino, no es ya gerente y/o representante legal de Futuro de Calasparra, S.C.A., cuya responsabilidad civil subsidiaria se ha declarado en la Sentencia, sino que lo es Onesimo, quien, en tal condición (en ninguna, diríamos) ha recurrido la Sentencia, en la medida en que el Recurso de Apelación ha sido interpuesto, en su propio nombre y derecho, por Landelino, por lo que ha de considerarse firme -por consentido- el pronunciamiento de la Sentencia que establece la responsabilidad civil de Futuro de Calasparra S.C.A., quien se ha aquietado con la expresada decisión.

Y, en segundo lugar, el acusado, Landelino, asumió en su propio nombre todas las consecuencias que pudieran derivarse del contrato a nombre de su esposa, Milagrosa. Recuérdese que los dos contratos son de la misma fecha, siendo que el firmado por el acusado lo fue en representación de Futuro de Calasparra S.C.A., y el concertado por Milagrosa fue firmado, asimismo, por el acusado, si bien "por orden" de la primera; lo que refuerza la asunción de responsabilidad -que el propio acusado (y la propia Sociedad Cooperativa a quien representaba) habían reconocido- sobre la ausencia de conocimiento de su cónyuge respecto a la contratación y sus consecuencias; y, hasta el extremo ello es así que, en el acto del plenario, el propio acusado manifestó que le dijo al legal representante de Landfruit de Extremadura, S.L. que los 100.000 euros no eran suficientes; luego vino a reconocer que asumía las consecuencias del importe de los anticipos de los dos contratos.

DECIMO OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO NOVENO.- Las costas causadas por el Recurso de Apelación se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 ( las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito), siguientes y concordantes del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: