Sentencia Penal 33/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 1 de Abril de 2.024, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 19/2.023 ( Procedimiento de Origen Diligencias Previas número 374/2.021, del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de Cáceres), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de edad inferior a los 16 años, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición igualmente de la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de profesión, empleo u oficio, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en CINCO AÑOS a la pena privativa de libertad (en total, siete años). Así mismo, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que en dicho momento se determine. Las costas procesales, inclusive las derivadas de la acusación particular, se imponen al acusado Prudencio que resulta condenado. SE PROHIBE la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección ", se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: el Ministerio Fiscal, como primer motivo, error en la valoración de la prueba, y, en segundo lugar, la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, del artículo 183.1 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos; y el acusado, Prudencio, como único motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ( artículo 846 bis C). e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al Recurso de Apelación interpuesto por el acusado, en tanto que, en sentido inverso, la acusación particular constituida por Tatiana, se ha opuesto e impugnado los dos Recursos de Apelación interpuestos, interesando la desestimación de dichos Recursos, y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con independencia de la sistemática impugnativa de los Recursos de Apelación interpuestos, forzoso es reconocer, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la Fundamentación Jurídica de esta Sentencia ha de principiarse, necesariamente, poniendo de manifiesto los avatares procedimentales que ha sufrido esta causa desde la fecha de la celebración del acto de la Vista Oral (el día 12 de Septiembre de 2.023), en momento anterior, lógicamente, al dictado de la Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.023 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), hasta el momento presente, en la medida en que las vicisitudes procedimentales -insistimos- que se han sucedido en el tiempo determinarán, en buena medida, no solo el sentido (decisión) que adoptaremos, sino también la propia motivación de esta Resolución.

En efecto, después de la celebración de la referida Vista Oral (el día 12 de Septiembre de 2.023), la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) dictó Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.023 que contiene los siguientes Hechos Probados: " Se declaran probados los siguientes hechos: El día 20 de octubre de 2021, alrededor de las 15:00 horas, la menor Angelina, de 8 años, acompañada por su compañera y amiga, la también menor Bibiana, y el padre de ésta y acusado, Prudencio, mayor de edad, sin antecedentes penales, se desplazaron al domicilio particular en el que ambas venían recibiendo clases de refuerzo académico en la localidad de DIRECCION000. Durante el trayecto, y en un momento indeterminado, pero en todo caso mientras transitaban entre la DIRECCION001 y la DIRECCION002 de dicha localidad, el acusado, Prudencio, levantó a la menor Angelina, causando sorpresa en la niña por la proximidad de las manos del adulto a su zona genital en ese acto de sujeción, que, sin embargo, no habría tenido continuidad. Posteriormente, el referido Prudencio, apremiando a las menores para que aceleraran su paso, les dio una leve palmada en los glúteos ".

La expresada Sentencia adoptó los siguientes pronunciamientos: " DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Prudencio del delito que se le imputaba por la acusación particular, declarando, en consecuencia, de oficio, las costas procesales causadas. Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección ".

Interpuesto Recurso de Apelación por la acusación particular, constituida por Tatiana, frente a la anterior Sentencia, este Tribunal Superior de Justicia dictó la Sentencia 32/2.023, de fecha 15 de Diciembre de 2.023, cuyo Fallo o Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: " 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Tatiana contra la sentencia núm. 193/2023, de 22 de septiembre, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres . 2º) Declarar la nulidad de la mencionada resolución apelada extendiendo la nulidad al juicio oral para que se proceda al nuevo enjuiciamiento de la causa por un tribunal de composición diferente al que dictó la sentencia apelada. 3º) Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia. 4º) Comunicar la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso. Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares".

Este Tribunal Superior de Justicia justificó la decisión adoptada con fundamento -esencialmente- en la siguiente motivación -es cita literal-: " QUINTO. - Como ha podido observarse de lo expuesto, la Audiencia Provincial absuelve de los dos episodios denunciados manifestando que le suscita dudas tanto la concreción de en qué consistió propiamente el levantamiento de que habla la menor y en qué zona o zonas de su cuerpo pudo haber colocado sus manos para llevarlo a cabo (episodio primero) como («en último extremo») no haberse llegado a clarificarse tampoco el ánimo del autor en orden a las connotaciones que pudieran tener los actos del acusado (en ambos episodios). A propósito del pretendido pellizco (dice el tribunal) no podría considerarse probado más allá de las manifestaciones de la niña, resultando igualmente complicado su encaje en el acto de auparla. Sin embargo, a la vista de la prueba practicada y de la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia, hemos de dar la razón a la recurrente en que en la sentencia se omite todo razonamiento sobre pruebas que pueden ser relevantes para la concreción de los extremos que suscitan las dudas del tribunal: la declaración de la menor Angelina, principal prueba de cargo; la prueba pericial de credibilidad, elemento de corroboración relevante, y el testimonio de Juana, asimismo relevante en cuanto fue a ella a quien contó la niña lo sucedido cuando se hizo cargo de ella en el parque tras la clase de refuerzo, y cuya importancia el tribunal destaca al enumerar la prueba. 1) La sentencia omite qué valoración le merece lo que relata la menor a las psicólogas. Se limita a señalar lo poco esclarecedora que le pareció la simulación con la muñeca que hizo ante las psicólogas y que estas dijeron que su relato fue simple, pero sin la más mínima alusión a las razones por las que parece decidir no atribuir eficacia probatoria a expresiones de una niña de 8 años tales como que «le tocó sus partes», «la levantó hacia arriba y le pellizcó en sus partes», «no sabía por qué fue», «no le dolió, pero no le gustó que se lo hiciera», « Bibiana estaba haciendo un tiktok y que no lo habría visto» y que el acusado «les pegó en el culo» (a ella y a su amiga). En realidad, la explicitación de la valoración de la prueba practicada se ciñe a la declaración de Bibiana, también menor, e hija del acusado, que acompañaba a su padre y a su amiga Angelina cuando iban a clase de refuerzo, y quien desmintió a Angelina. Hay una referencia al testimonio de Nieves, madre Bibiana y exesposa del acusado, que corroboró la versión de Angelina («la levantó y le tocó el chochete»), para indicar que (lo relatado pro ella) no se lo había contado su hija ( Bibiana), y advirtiendo de la cautela de esos testimonios de referencia, habida cuenta la situación conflictiva preexistente entre el acusado y su exesposa, con denuncias previas por hechos similares, y por la cercanía entre Nieves (exesposa del acusado) y la madre de Angelina. Mas allá de esa mínima mención a la declaración de Nieves, cuyo valor como elemento de corroboración del relato de Angelina rechaza, no se aprecia esfuerzo argumentativo alguno acerca de si ese concreto episodio que cuenta Angelina se corresponde con la realidad o fue una invención. No se analiza, o, al menos, no se traslada a la sentencia el juicio sobre la declaración de Angelina de acuerdo con los parámetros y los criterios de ponderación elaborados por la jurisprudencia para determinar si dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado; razonamiento, sin duda fundamental, para dilucidar si la principal prueba de cargo en estos delitos lo fue efectivamente o no para enervar la presunción de inocencia, y también para estimar razonables o no las dudas del tribunal, para aplicar el principio in dubio pro reo, como exige la jurisprudencia. Aduce la recurrente que hubo prueba coincidente en que el acusado situó su mano en la entrepierna, pellizcando con los dedos la zona genital de la misma que no se ha valorado racionalmente. Lo dijo así la menor ciertamente en su declaración y lo corroboraría el informe de credibilidad, pero es que hasta el Ministerio Fiscal, desde su escrito de 18 de febrero de 2022, solicitando el sobreseimiento provisional, ha venido expresando haber deducido de la simulación llevada a cabo con la muñeca, para que la menor representara lo ocurrido, que el investigado alzó a la menor y para ello le colocó una mano en la espalda a modo de sujeción y la otra, con la que hizo la fuerza necesaria, en la zona de la entrepierna de la niña, la alzó, si bien considerando que lo hizo «sin recrearse ni nada por el estilo». Por ello, como aduce la recurrente, no solo se apartó el tribunal de la prueba practicada sobre este concreto episodio sino que también incurrió en una insuficiente motivación fáctica al limitarse a señalar que la simulación le pareció poco esclarecedora, pero sin ahondar y verificar lo dicho por la niña de acuerdo con los parámetros de valoración de la declaración de la denunciante, ni explicitar qué pudo apreciar al presenciar la simulación que le hizo dudar del hecho de que por el acusado se colocara la menor en la zona genital (como ella dijo), y, por qué, sin embargo, recoge en los hechos probados haber sentido la niña sorpresa por la «proximidad» de la mano del acusado a dicha zona de la menor. Además, si el tribunal considera que no se corresponde con lo ocurrido lo que verbaliza y reitera la menor en todas sus declaraciones (le tocó y pellizcó sus partes), no ofrece tampoco explicación alguna acerca de cómo una niña de 8 años puede exagerar, aumentar o magnificar lo que acaba de ocurrir. Tampoco expone la valoración de la declaración de la también menor, Bibiana, ni las razones por las que parece creer su versión (desmintió a Angelina, incluso en el hecho de que hubieran hecho el vídeo (tiktok) las dos juntas, lo que era relevante para dilucidar si vio o no que su padre alzara a Angelina). 2) Se devalúa, o más exactamente, se omite asimismo razonamiento sobre la pericial psicológica de credibilidad realizada por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal NUM001 y NUM002, de 9 de febrero de 2022, a través de las cuales se practicó la prueba preconstituida el 27 de octubre de 2021, ratificado y expuesto en el juicio oral (ac. 107), con una mera referencia a la jurisprudencia que atribuye al órgano jurisdiccional la valoración del testimonio de la denunciante (con cita las SSTS 717/2018 y 66/2019 ). En dicho informe se dice por las psicólogas que la menor aporta un relato en el que verbaliza que « Prudencio (es el padre de su amiga Bibiana) me subió para arriba y me pellizcó mis partes...eso no debe hacerse porque es mío y no deben tocarlo...lo hizo solo una vez..., no me dolió, pero no me gustó», transmitiendo su incomodidad por lo sucedido, no tanto por el dolor o la molestia física como por su interpretación de que es un hecho inadecuado. Concluye que la menor está ofreciendo un relato fruto de una vivencia experimentada en primera persona, impresionando como «probablemente creíble». Siendo cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni olvidarse la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), no lo es menos que debe exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia, más si cabe cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes. En tales casos, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber ( STS 714/2020 de 18 de diciembre : STS 4325/2020 - ECLI:ES:TS:2020:432 ). Esta pericial es relevante cuando no contamos con corroboraciones objetivas, que suele ser el caso en los delitos contra la libertad sexual por cometerse generalmente en la intimidad y habitualmente solo contamos con las declaraciones de víctima y agresor/a. 3º) En la sentencia se omite asimismo razonamiento sobre el testimonio de Juana, pese a haberse destacado esta declaración (de entre las periféricas), en el fundamento de derecho primero, «por ser (en palabras del propio tribunal) una de las primeras personas que tuvo contacto con la menor y con su padre, la misma tarde de los hechos (junto a su tía Carmen se hicieron cargo de la niña en el parque, tras las clases particulares). Es quien dice que la menor les contó lo sucedido, que el padre de Bibiana «le habría tocado en sus partes» y que se lo habrían recriminado al acusado, que les manifestó que «había sido de broma». En este extremo ya no se trataría de una testigo de referencia, sino directo, sin que se encuentre explicación alguna a las razones por las que el Tribunal no se cree que el acusado le diera esa explicación o la compatibilidad entre esa explicación y la versión de lo ocurrido que el Tribunal declara probada. Tampoco se dice nada sobre cómo percibieron las testigos Juana y Carmen el estado en que se encontraba la niña al relatarles los hechos que acababan de ocurrir (si estaba asustada, angustiada, enfadada...), porque, de haber apreciado inquietud o nerviosismo, habría que explicar cómo compatibilizar ese estado emocional de una niña de 8 años, sin experiencia sexual, y sin desarrollo en ese aspecto, con la consideración de que lo ocurrido con el padre de su amiga no presente entidad. SEXTO. - Por último, califica la recurrente algunos pasajes de la sentencia, que transcribe, como absurdos, irracionales e ilógicos, en cuanto, al expresar sus dudas, alude el tribunal a la falta de clarificación del ánimo del acusado. Insiste la apelante en que la menor especificó que, al levantarla, el acusado «le pellizcó en sus partes» y se practicó prueba en dicho sentido, por lo que no se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia que se acuda en este caso al ánimo libidinoso y se concluya que las pruebas practicadas no permiten alcanzar una conclusión fundada sobre el significado sexual de los contactos que elimine toda duda razonable, pues las pruebas practicadas conducen justamente a lo contrario. Cuestiona también, en definitiva, que sea razonable la duda manifestada por el tribunal sobre la significación sexual de los actos enjuiciados al no haberse esclarecido la intención del acusado. El Ministerio Fiscal, que en su momento pidió el sobreseimiento provisional por considerar que el investigado «lo hizo sin recrearse ni nada por el estilo», arguye contra la recurrente en su escrito de impugnación de 19 de octubre de 2023, con la cita de la STS 165/2022, de 4 de febrero , que ese ánimo no es un elemento imprescindible para este tipo penal, que lo importante es que se realicen actos de contenido sexual, operando el ánimo para decantar la calificación para el abuso sexual, y en este caso ese significado sexual en las acciones del acusado no ha quedado probado, no dándose en el recurso argumentos sólidos que contradigan los expuestos en la sentencia, la cual contiene una motivación suficiente y congruente con la prueba practicada. Anticipábamos en un fundamento anterior que el tribunal de apelación está sujeto a estrechos límites de conocimiento cuando el recurso de apelación se interpone contra sentencias absolutorias. En lo que se refiere al error en la concurrencia de los elementos subjetivos, precisaba en la STS de 25 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1380/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:1380 ), podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo [...]cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación (lo que es aplicable al de apelación) puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado. Este último sería nuestro caso, a la vista de los hechos probados. En el FD 3º de la sentencia recurrida, al abordarse el significado sexual de los dos episodios, el tribunal señala, respecto del primero, que «a falta de una concreción mayor sobre qué fue lo verdaderamente ocurrido, no será posible entrar en dicho debate, lo que todavía aparece más complicado al no haber llegado a clarificarse la propia etiología del contacto y, en último extremo, el ánimo del autor», señalando que, conforme a la STS de 19 de diciembre 2016 , el ánimo sirve para constatar la naturaleza del comportamiento ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento para explicar por sí solas su carácter sexual, de modo que en supuestos de «actos fugaces o momentáneos, si no resulta posible deducir de forma clara esa índole sexual, no podrá darse por probada su comisión». Añade el tribunal de instancia que ello es igualmente aplicable al episodio de la palmada en los glúteos, cuya realización por el acusado no ha sido cuestionada. Absuelve, en consecuencia, también por tener dudas acerca de si el acusado realizó los episodios narrados por Angelina con el fin de satisfacer apetencias sexuales, lo que, según el tribunal, se hacía necesario para decantar la calificación de dichos episodios como sancionables. Es decir, absuelve asimismo a partir de la duda que le suscita el ánimo del acusado; ánimo que no exige el tipo penal, y, sin embargo, no existe en la sentencia explicación de las razones por las que las circunstancias de los episodios enjuiciados excluyen por sí mismas el carácter sexual, tampoco sobre si hubo afectación de la libertad sexual de la menor (pese a que esta manifestó no haberle hecho daño, pero no haberle gustado y recoger el tribunal la sorpresa que causa en la niña la proximidad de la mano del acusado), y si este conocía la eventual naturaleza sexual de sus actos. Y, en tales circunstancias, no se trataría de un problema de subsunción sino de revisión de los presupuestos fácticos de los elementos del tipo sobre los que debe pronunciarse el tribunal de instancia en cuanto expresión de valoración de las pruebas practicadas en el juicio, lo que nos está manifiestamente vedado como tribunal de apelación en las sentencias absolutorias. Como es sabido, en el delito de abusos sexuales, la tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa (por todas, STS 16 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3808/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3808 ). La regulación del delito de agresión sexual (y, el entonces denominado «de abuso sexual») no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca el significado o la naturaleza sexual de los actos a los que somete, de una forma u otra, al sujeto pasivo, afectando a su libertad sexual porque no los desea o los admite con un consentimiento viciado, así como la voluntad de ejecutarlos. Lo que exige el tipo es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación bien jurídico, la libertad sexual. Y poco o nada de ello se dice en la sentencia".

El Ministerio Fiscal, mediante Escrito de fecha 21 de Diciembre de 2.023, promovió Incidente de Nulidad de Actuaciones con la siguiente solicitud: " El Fiscal interesa que se acojan las razones expuestas en el presente escrito, que se declare la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, y que en consecuencia se revoque el pronunciamiento de nulidad de la sentencia de primera instancia, manteniendo la absolución del acusado".

El Incidente de Nulidad de Actuaciones no fue admitido a trámite por Providencia de fecha 12 de Enero de 2.024 al no haberse aducido una fundada vulneración de derechos fundamentales ( artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Como consecuencia de la decisión adoptada por este Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) ha celebrado nuevo juicio oral el día 19 de Marzo de 2.024, y ha dictado nueva Sentencia 101/2.024, de fecha 1 de Abril de 2.024, donde los Hechos Probados son del siguiente tenor literal: " Se declaran probados los siguientes hechos: A) Sobre las 15:00 horas del pasado 20 de octubre de 2021, Angelina, menor de ocho años de edad (nacida el día NUM000/2013)junto con su compañera y amiga, la también menor de edad Bibiana y el padre de esta última y aquí acusado, Prudencio, (mayor de edad penal y sin antecedentes penales), se desplazaron a un domicilio particular, sito en la localidad cacereña del DIRECCION000 y donde las dos niñas venían recibiendo clases extraescolares de refuerzo. Durante el trayecto (en un recorrido comprendido entre la DIRECCION001 y la DIRECCION002 de dicho pueblo) y en un momento dado, el acusado Prudencio, levantando a la menor con una mano colocada en su espalda y con la otra poniéndola en su entrepierna le "pellizca" por encima del pantalón en su zona genital (por donde hace pipí), con cierta sorpresa en esos momentos y desagrado para la niña Angelina. B) Acto seguido, y apenas unos momentos después de suceder el hecho anterior, el acusado Prudencio apremiando a las dos niñas para que se dieran más prisa y aceleraran el paso, se dirigió a ambas y, tanto a su hija Bibiana como a Angelina, les dio por encima de la ropa una leve e instantánea palmada en sus glúteos ".

La expresada Sentencia adopta el siguiente Fallo: " Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de edad inferior a los 16 años, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición igualmente de la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de profesión, empleo u oficio, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en CINCO AÑOS a la pena privativa de libertad (en total, siete años). Así mismo, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que en dicho momento se determine. Las costas procesales, inclusive las derivadas de la acusación particular, se imponen al acusado Prudencio que resulta condenado. SE PROHIBE la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección ".

Frente a esta Sentencia, el Ministerio Fiscal y el acusado, Prudencio, han interpuesto, respectivamente, sendos Recursos de Apelación que ahora se dirimen ante este Tribunal Superior.

TERCERO.- El Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal se estructura en dos motivos claramente diferenciados: error en la valoración de la prueba, y la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, del artículo 183.1 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos; en tanto que el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el acusado, Prudencio, descansa en un único motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ( artículo 846 bis C). e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Los motivos primero del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y único del que ha ido interpuesto por el acusado, responden a una misma problemática, tanto fáctica, como jurídica, por lo que su paralelismo no alberga duda alguna, sin perjuicio de que cada uno de ellos presente algunos matices diferenciados que serán objeto de consideración separada; de tal modo que dichos motivos convergen en un mismo núcleo material relativo al supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (condenatoria en los términos que se determinan en la expresada Resolución), en relación con la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto que, a criterio de las partes apelantes, se habría vulnerado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia (y, asimismo, el principio "in dubio pro reo"), de tal forma que, o bien no existiría prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o bien, existiendo prueba de cargo ésta no sería suficiente para fundamentar un fallo condenatorio ante las dudas que se podrían haber generado sobre la culpabilidad del acusado; por lo que dichos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario; pudiéndose ya adelantar, desde este estadio inicial, que abrazamos y compartimos los razonamientos jurídicos y la decisión adoptada en la Sentencia recurrida después del examen conjunto e integral de la apreciación probatoria (es decir, del proceso hermenéutico) que ha realizado, de forma satisfactoria a criterio de este Tribunal, la Audiencia Provincial en el seno del proceso penal y que ha quedado plasmada en la Sentencia recurrida, como con posterioridad, tendremos la ocasión de desarrollar. Debemos indicar, finalmente, que el segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal presenta una clara autonomía propia y, por consiguiente, será objeto de un examen independiente e individualizado.

CUARTO.- Antes de avanzar en el examen de la racionalidad del proceso apreciativo del acervo probatorio desarrollado por el Tribunal Sentenciador y al objeto de justificar nuestro necesario posicionamiento -que se anticipa, incluso, ya de inicio- será proclive a ratificar indefectiblemente la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, siendo la decisión adoptada condenatoria y habiéndose alcanzado dicha convicción mediante una valoración de la prueba que, a nuestro juicio, por racional, completa y respetuosa con las máximas de experiencia, no admite tacha de ningún tipo, debemos reparar en la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la denominada " apelación asimétrica", que determina el alcance de la revisión que hemos de efectuar con motivo del Recurso de Apelación interpuesto..

En efecto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo, declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

QUINTO.- Conforme a los antecedentes expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, debe ponerse de manifiesto que, en trance de abordar de forma conjunta el examen de los motivos primero (del Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y único (del que lo ha sido por el acusado), la adecuada sistemática de la exégesis que desarrollaremos exige determinar si la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial responde a un proceso lógico, racional y respetuoso con la exigencias de legalidad en la práctica y valoración de la prueba, y, específicamente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio "in dubio pro reo" que, con el máximo rigor, vendrían a cuestionarse en los referidos Recursos.

En relación con el proceso valorativo del acervo probatorio, interesa destacar (sin perjuicio de aseverar que, en el supuesto que examinamos, lo que se ha enervado, de manera efectiva, es el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, al haberse alcanzado la convicción de que los hechos denunciados realmente sucedieron en el modo y forma que se reconoce en la Sentencia recurrida, sin la existencia de dudas respecto a las manifestaciones expresadas por la menor, víctima del delito, y el resto de pruebas practicadas en el plenario) debe destacarse -decimos- que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: " El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .) . Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

SEXTO.- De este modo y, asimismo, interesa destacar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha destacado que " es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente .

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

SEPTIMO.- Así pues y, atendiendo a las consideraciones preliminares expuestas, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida resulta correcto, exhaustivo, completo, razonable, racionalmente lógico y, por consiguiente, de obligada asunción por este Tribunal, en una exégesis que en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones - abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de todas las vertientes de los motivos primero (del Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y único (del que lo ha sido por el acusado), por las que se pretenden impugnar, de manera individualizada (si bien incidiendo sobremanera en la credibilidad de la declaración de la víctima, Angelina, nacida el día NUM000 de 2.013, y que era menor de edad en la fecha de los hechos -ocho años de edad el día 20 de Octubre de 2.021-), por las que se impugnan -decimos- cada uno de los medios de prueba que han sido apreciados por la Audiencia Provincial para llegar a la convicción condenatoria en la que descansa la decisión racional, debidamente justificada y en absoluto caprichosa ni arbitraria, adoptada en la expresada Resolución, de modo que, ni se ha visto comprometido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni vulnerado el principio "in dubio pro reo".

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde de documentó el acto del plenario, como el resto del aporte documental integrado en los acontecimientos del Expediente Digital (incluidas las pruebas preconstituidas de las menores, Angelina -víctima del delito- y testifical de Bibiana), comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por el Tribunal de instancia goza de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Sentenciador no incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad ni en error patente, cumpliendo las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; imponiéndose tal decisión -de condena, en los términos que se acuerdan en la Sentencia recurrida- ante la existencia de prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio y la inexistencia de la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como se declararon probados en la expresada Resolución con la participación y culpabilidad del acusado en los mismos. No es posible, por tanto, alterar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida (única circunstancia que justificaría la modificación del sentido de la Sentencia a la que conduciría el eventual acogimiento de cualquiera de los motivos de los dos Recursos de Apelación a los que nos venimos refiriendo -esto es, de condenatoria a absolutoria-) y, en consecuencia, los Hechos declarados Probados, al igual que el Fallo de la Sentencia, deben ratificarse.

Ciertamente, las partes apelantes (en los tan repetidos motivos) combaten la apreciación probatoria desarrollada en la Sentencia impugnada respecto a la práctica totalidad de los medios probatorios que se desarrollaron en el acto del plenario, con especial detenimiento en la declaración de la menor, víctima del delito, practicada mediante prueba preconstituida, Angelina (que contaba con ocho años de edad en la fecha de los hechos) sobre la cual entienden las indicadas partes que no concurrirían los presupuestos exigidos para considerar ese acervo probatorio como suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena por el delito de abuso sexual (hoy agresión sexual) a menor de dieciséis años, por el que, finalmente, ha sido condenado el acusado, comprometiendo (o, si se quiere, sin salvaguardar) la presunción de inocencia del acusado, o, en otro caso, vulnerando el principio "in dubio pro reo".

OCTAVO.- En la revisión (o juicio de fiscalización) que hemos de desarrollar del proceso probatorio (o, si se prefiere, de la exégesis hermenéutica) desarrollado por la Audiencia Provincial, no cabe duda de que debe principiarse por la declaración de la víctima, que se corresponde, básica y esencialmente, con la primera vertiente del motivo (conforme a los Escritos de Interposición de los Recursos de Apelación del Ministerio Fiscal y del acusado). En efecto, del elenco probatorio desarrollado en el acto del plenario, es la declaración de la víctima (esto es, de Angelina, menor de edad -ocho años de edad en la fecha de los hechos-) aquel medio demostrativo que presenta una relevancia nuclear de cara a concretar la existencia o no de los presupuestos que integran la infracción criminal que ha sido objeto de pronunciamiento de condena en esta causa -y que se impugnan en ambos Recursos de Apelación-; y esta prueba, en ilícitos penales como el presente en los que, de ordinario, no se cuenta con otros medios acreditativos presenciales, es la que debe ponderarse con la necesaria mesura junto con el resto de factores periféricos -incluso tangenciales- que autoricen a dotar de verosimilitud a la declaración de la víctima en orden a desvirtuar el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española), del que goza todo imputado o, en otro caso, a posibilitar la eventual aplicación del principio "in dubio pro reo".

La declaración de Angelina, nacida el día NUM000 de 2.013 (que contaba, por tanto, con ocho años de edad en la fecha de los hechos denunciados, sucedidos hacia las 15.00 horas del día 20 de Octubre de 2.021), este testimonio -decimos- se erige como prueba fundamental para enervar la presunción de inocencia en la medida en que las partes apelantes (Ministerio Fiscal y acusado) sostienen que, en su declaración (emitida mediante prueba preconstituida reproducida en el acto del plenario), no concurrían los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dotar de plena credibilidad a su testimonio, respecto del delito (anteriormente definido) cuya tipicidad había quedado acreditada, habiendo sido condenado el acusado como autor de un delito de Abuso Sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que es objeto de impugnación conforme a los dos Recursos de Apelación que han sido interpuestos.

La Audiencia Provincial, sin embargo, ha motivado -a satisfacción de este Tribunal- la concurrencia de tales presupuestos (a los que, después, nos referiremos con mayor detenimiento), de tal modo que la declaración de la menor, víctima del delito, junto con el resto de pruebas practicadas en las actuaciones, gozan de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, en el bien entendido que la condena penal exige y requiere estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, que los hechos objeto de acusación (y, finalmente, de condena) realmente ocurrieron; convicción que el Tribunal de la instancia alcanzó después de una completa y racional valoración de la prueba sin que hubiera quedado comprometido el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, por lo que al haber quedado enervado el referido derecho fundamental y acreditado el hecho delictivo que la acusación particular atribuía al acusado, resulta adecuado que se haya dictado Sentencia Condenatoria, con los pronunciamientos que establece la ahora recurrida.

NOVENO.- A este efecto, cabe significar que la prueba incriminatoria -practicada con todas las garantías- ha sido suficiente, no resulta irracional la motivación de la Sentencia recurrida, ni se aprecia error patente en la apreciación probatoria, sin que tal exégesis hermenéutica se aparte de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas, respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como la razonabilidad del desenlace probatorio asumido por la Audiencia Provincial. Ciertamente, podrá convenirse o disentirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia, mas forzosamente habrá de reconocerse que el Tribunal de la instancia ha justificado su decisión de forma motivada bajo fundamentos, no solo sólidos, sino también racionales, lógicos, absolutamente atendibles y alejados de la más mínima arbitrariedad; razonándose adecuadamente las causas que autorizan a afirmar que, en el supuesto que examinamos, la declaración de la menor, víctima del delito, es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia; motivo por el cual, no se ha generado duda alguna sobre los hechos finalmente imputados que autorizara otra decisión distinta de la adoptada en la Sentencia recurrida.

El núcleo capital de las Impugnaciones viene conformado por la censura de la valoración judicial de la declaración de la menor, Angelina, como medio de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo investigado, inculpado, acusado o procesado. Antes de adentrarnos en el examen de las concretas aristas de este motivo, se hace necesario reflejar los hechos que declara probados la Sentencia recurrida (ya anticipados en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Resolución), y que son los siguientes: " A) Sobre las 15:00 horas del pasado 20 de octubre de 2021, Angelina, menor de ocho años de edad (nacida el día NUM000/2013)junto con su compañera y amiga, la también menor de edad Bibiana y el padre de esta última y aquí acusado, Prudencio, (mayor de edad penal y sin antecedentes penales), se desplazaron a un domicilio particular, sito en la localidad cacereña del DIRECCION000 y donde las dos niñas venían recibiendo clases extraescolares de refuerzo. Durante el trayecto (en un recorrido comprendido entre la DIRECCION001 y la DIRECCION002 de dicho pueblo) y en un momento dado, el acusado Prudencio, levantando a la menor con una mano colocada en su espalda y con la otra poniéndola en su entrepierna le "pellizca" por encima del pantalón en su zona genital (por donde hace pipí), con cierta sorpresa en esos momentos y desagrado para la niña Angelina. B) Acto seguido, y apenas unos momentos después de suceder el hecho anterior, el acusado Prudencio apremiando a las dos niñas para que se dieran más prisa y aceleraran el paso, se dirigió a ambas y, tanto a su hija Bibiana como a Angelina, les dio por encima de la ropa una leve e instantánea palmada en sus glúteos ".

Pues bien, esta declaración de hechos probados (que indefectiblemente conducen a un Fallo Condenatorio) es la que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica y, especialmente, de la declaración de la menor, Angelina, que -no se olvide- se conforma como la única prueba directa (en el supuesto que examinamos) que puede incriminar la conducta del acusado como ínsita en el tipo penal por el que ha sido condenado. Es decir, antes de apelar a corroboraciones periféricas (como serían las declaraciones de testigos de referencia y el resto de documentales y periciales que constan en las actuaciones), la declaración de la víctima tiene que reunir los parámetros adecuados (jurisprudencialmente establecidos -y constantemente reiterados por el Tribunal Supremo-) para poder dotar de credibilidad a su testimonio y, de esta forma, enervar la presunción de inocencia, lo que aquí ha sucedido de forma efectiva porque (aun con las dificultades que podría suponer la corta edad de la menor) el relato (o, si se prefiere, las respuestas ofrecidas por la menor en su exploración ante las psicólogas del Instituto de Medicinas Legal que practicaron la prueba preconstituida) gozan de coherencia y de parámetros objetivos de certeza, tal y como vino a poner de manifiesto el Tribunal Sentenciador en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

DECIMO.- En orden a la declaración de la víctima, como prueba de cargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.023, ha declarado lo siguiente: " la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre (RTC 1991 , 229 ), 64/1.994, de 28 de febrero (RTC 1994 , 64 ) y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril ( RJ 2007, 3860), núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 7.3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) , que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). 7.4.- La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración. En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio (RJ 2013 , 7723), y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. 7.5.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración. 7.6.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación. Dando por reproducido lo ya expuesto en el motivo primero del recurso interpuesto por el procesado Bruno, debiendo solo insistirse en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1 (RJ 2021, 71), que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima). Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 (RJ 2017, 5393) "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento".

Y, en la misma Sentencia 108/2.023, de 16 de Febrero, ha establecido el Alto Tribunal que " en relación a las contradicciones de la víctima , esta Sala, en SSTS 585/2020, de 5-11 (RJ 2020, 4276 ); 672/2022 , de 1- 7 (RJ 2022, 3818); 741/2022, de 20-7 (RJ 2022 , 4601 ), y 1016/2022, de 18-1-2023 (RJ 2022, 5759), entre las más recientes, tiene dicho: " La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación . Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre (RJ 2013, 7115 ); 511/2012, 13 de junio (RJ 2012, 8387 ); 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011, 2895 ); 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293), entre otras)".

Los parámetros para dotar de validez probatoria al testimonio de la víctima se evalúan desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Y estos parámetros concurren -a criterio de este Tribunal- en el supuesto que se somete a nuestra consideración y que permiten aseverar que la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, en los términos que ya se han adelantado, no solo porque no se aprecian contradicciones objetivas en las respuestas de la menor, sino también por la credibilidad y verosimilitud de su testimonio.

Pues bien, es el primero de los parámetros de valoración (la credibilidad subjetiva del testimonio o la ausencia de incredibilidad subjetiva) el que, en mayor medida, cuestionan las partes apelantes; es decir, vendría a sostenerse, con carácter general, que el testimonio de la menor no sería creíble. En relación con el planteamiento expuesto por el Ministerio Fiscal en el Escrito de Interposición de su Recurso, no se llega a cuestionar el testimonio de la menor, sino la interpretación de lo dicho por la misma en la expresada declaración. Con cita del significado del término "pellizco" por la Real Academia de España, se inclina por su significado como asir (coger) y golpear leve o sutilmente algo; que el levantamiento de la menor por el acusado en la zona de la entrepierna, que dura un instante, un par de segundos, según gesticuló con una muñeca, no implicaría que el acusado hubiera pellizcado y levantado a la menor, sino que siente lo que ella considera un pellizco en la acción del levantamiento de muy corta duración (un par de segundos); que el testimonio de la menor no resulta esclarecedor; no cuestiona que no exista un interés espurio o afán de exagerar o mentir por parte de la menor, ni se cuestiona el Informe Psicológico Forense realizado por el Instituto de Medicina Legal, sino la interpretación que de lo sucedido pudo hacer una niña de ocho años de edad. Finalmente, del Informe Forense, el Ministerio Fiscal significó el que llamara mucho la atención a las peritos que la niña manifestara "... eso no debe hacerse porque eso es mío y no deben tocarlo", porque esa expresión podría tener su origen en una información previamente recibida al respecto, en el colegio, de alguna amiga o de su propia familia.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal posicionamiento. Con carácter general, el examen de la declaración de la víctima del delito de cara a su consideración como prueba de cargo (incluso como única prueba de cargo) no presenta una exégesis unívoca ni impermeable, sino que ha de considerarse en relación con todos los condicionantes que intervienen en los hechos que son objeto de enjuiciamiento. En el supuesto que examinamos, impresiona la solidez y la firmeza de la declaración emitida ante las psicólogas forenses por una niña de ocho años de edad, en un acto de una duración de aproximadamente treinta minutos, donde la menor fue preguntada de forma reiterada y exhaustiva sobre lo que sucedió el día de los hechos; y, en esa reiteración, la firmeza de la menor fue absoluta: es decir, el acusado la levantó para arriba y la pellizcó en sus partes por donde hace pipí. Lo explicó y lo reiteró y lo gesticuló además con un muñeco, no solo el gesto de alzarla por su zona inguinal, sino el gesto del pellizco, que se corresponde, más bien, con la primera acepción de la Real Academia de España de asir con el dedo pulgar y cualquiera de los otros una pequeña porción de piel o carne apretándola, si bien en este caso no produjo dolor. Insistió la menor en que sucedió una sola vez, que no tenía ninguna relación de enemistad ni de desencuentro con el acusado y que ese gesto le desagradó y no le gustó. No consideramos que esta manifestación ante las psicólogas forenses denotara una declaración preparada, dado que la menor se expresó con absoluta naturalidad, sin apreciarse signo alguno de fabulación ni de invención del relato; siendo de destacar que no existía motivo alguno para que el acusado realizara ese gesto (levantar a la menor) sujetándola en una zona erógena (vaginal-inguinal) sin justificación de ningún tipo, ni siquiera un supuesto juego que en momento alguno se ha explicitado en qué pudiera consistir; de hecho el acusado ha negado, incluso, que hubiera alzado a la menor; por lo que la declaración de la menor acredita la ejecución del acusado de una conducta de objetivo contenido (o significado) sexual, inadmisible, injustificable y absolutamente demostrado, con el desagrado de la propia menor que generó tal desazón en la misma que manifestó el suceso a su pariente Juana (es su sobrina hija de una prima hermana), en cuanto la vio en el parque.

Esta apreciación no es solo la que advirtió la Audiencia Provincial (y constata este Tribuna Superior), sino que en el Informe Psicológico Forense se indica que la menor impresionó como una menor extrovertida, abierta, espontánea, curiosa, cognitivamente abordable, correcta y educada, con lenguaje comprensible y coherente mostrando una capacidad de comprensión y expresión correctas adecuadas a su edad cronológica; no se aprecia contención y/o dificultad para expresar emociones ni sintomatología depresiva, ni denota signos de ansiedad en la exploración, orientada, con discurso fluido y coherente, adecuación del gesto, buena colaboración y adaptación al medio; el relato que realiza la menor, es escueto y sencillo porque el suceso también lo es, el relato de la menor aporta características que permiten asegurar que la menor está ofreciendo un relato fruto de una vivencia experimentada en primera persona, y concluye que el relato de la menor impresiona como probablemente creíble.

Luego, de la conjunción de lo que la Audiencia Provincial apreció en el examen de la exploración preconstituida de la menor junto con las consideraciones del Informe Pericial Psicológico, no podemos compartir -en una exégesis racionalmente lógica- la interpretación que, del mismo hecho, sostiene el Ministerio Fiscal. Las manifestaciones de la menor son claras, firmes, sinceras y sólidas; incluso no dejan margen de duda que autoricen otra interpretación distinta de la realización de una conducta de contenido y significado sexual a una menor de dieciséis años, no consentida e injustificada, que desagradó, incomodó y no gustó a la menor, tal y como con absoluta naturalidad y espontaneidad manifestó, y que -según nuestro criterio- afecta a la indemnidad sexual de la menor, una niña de ocho años de edad que no podía esperar del acusado una conducta como la que ejecutó.

Sobre el presunto motivo espurio que hubiera condicionado la declaración de la menor Angelina, este Tribunal no aprecia la razonabilidad del aserto que, en tal sentido, se aduce. Es decir, el hecho de que se hubiera seguido un proceso penal frente al acusado por delito de abuso sexual, finalmente sobreseído (Auto aportado en el acto del plenario), siendo víctima la propia hija del acusado, Bibiana, amiga de Angelina a quien acompañaba en la fecha de los hechos, y el hecho de que la madre de Bibiana fuera amiga de la madre de Angelina, siendo esta última quien vio manchas en la ropa de la menor Bibiana, siendo este extremo el que dio lugar a las Diligencias Previas archivadas, y en tal contexto la madre de Angelina pudiera pensar que su hija podría haber sido víctima de abuso sexual por la misma persona, aleccionándola para que manifestara ante las peritos psicólogas que sus zonas erógenas "son suyas y no deben tocarse", haciendo una interpretación errónea la menor de los sucedido cuando el acusado la alzó apoyando y presionando la mano en su zona inguinal; estas explicación -entendemos- no se corresponde con la actitud de la menor en las espontáneas manifestaciones que ofreció a las psicólogas forenses cuando fue explorada. Y sobre el hecho de que la denunciante no hubiera solicitado ningún tipo de indemnización, es una circunstancia que apunta más a la realidad del relato que a su mendacidad, por razones evidentes, demostrativas de que no se pretende más que el imperio de la verdad.

DECIMO PRIMERO.- En orden a las aristas de este motivo en relación con el Recurso de Apelación que ha interpuesto el acusado, para restar credibilidad a la declaración de la menor, se alega que existían circunstancias psíquicas que podrían debilitar su testimonio. En este sentido, es cierto, que en el Informe Pericial Psicológico se indica que "Entre sus antecedentes personales consta que presenta una plagiocefalia anterior intervenida sin aparente perjuicio físico. En los informes aportados se le diagnóstica de capacidad cognitiva limite y un déficit moderado visuocognitivo que repercute en su aprendizaje matemático y lectoescritor que unido a un déficit en velocidad de procesamiento hace que su rendimiento escolar sea bajo y por tanto necesite ayuda en estas áreas. La menor tiene reconocida un grado de Discapacidad del 33%, indicándose que es debido a un retraso madurativo".

La capacidad cognitiva de la menor no ha demandado ningún reproche psicológico por parte de las psicólogas forenses que emitieron el Informe de 9 de Febrero de 2.022; y, desde luego, una vez examinada la prueba preconstituida, no se advierte causa ni motivo algunos que restaran credibilidad a las declaraciones de la menor, que se desenvolvió en el acto de la exploración de forma absolutamente coherente en sus manifestaciones. En este sentido, interesa destacar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2.023, ha declarado lo siguiente: " Es preciso analizar que la menor edad de las víctimas hace difícil que exponga una relación de datos concretos de relaciones sexuales que es contradictorio con la menor edad de las víctimas que en este caso declaran, y que exponen sobre lo que han vivido y sufrido, si no fuera porque, efectivamente, ese relato tan detallado que cuentan lo han vivido personalmente.

Así, cuando lo "expulsan" al declararlo parecen querer desprenderse de un secreto negativo para ellos que tenían, y que con su exposición pretenden sacar fuera todo lo negativo de una experiencia vivida en la que, precisamente, el agresor sexual es su propio padre, o pareja de su madre, como aquí ocurrió , lo que supone una agravación de los hechos, no solamente por la relación parental desde el punto de vista jurídico, tal cual es calificado por el tribunal, sino desde el punto de vista moral y de las relaciones normales de familia que llevan al recurrente a cometer un acto tan execrable como supone una agresión sexual continuada a la menor de edad.

Todo ello, con la carga negativa para el desarrollo de su personalidad, sus vivencias personales y el sufrimiento que padecen estas menores por la propia continuidad delictiva en los delitos sexuales en este caso de los menores, y que difícilmente podrán borrar de su mente en el futuro.

Ello provoca la absoluta gravedad de estos hechos que tienen un reproche penal constatado en el texto penal, en donde se suma la propia perversidad de los hechos en sí mismo considerados junto con la relación personal existente entre autor y víctima que conlleva una gravedad de la conducta añadida por la propia relación existente y el aprovechamiento por el autor de esta relación para que le facilite los hechos como así fue.

Los expertos en esta materia en la atención a los menores recuerdan las grandes dificultades que pueden existir ante la circunstancia de que un menor de edad relate hechos sexuales "no vividos o sufridos" verdadera y realmente. No se trata de un mayor de edad con nociones sexuales, que puede tener capacidad para inventar escenas de contenido sexual, sino de un menor que no las conoce, lo que, como apunta el Tribunal supone un grado de credibilidad relevante de los menores víctimas en estos casos que les hace ser unas víctimas que lo son en su propio hogar.

La que podríamos denominar victimización familiar sexual en los delitos sexuales en los que son menores que viven con sus padres, o con la pareja de su madre en el mismo domicilio, o en régimen de alternancia en casos de padres separados o divorciados, conlleva una facilidad operativa delincuencial del sujeto activo del delito y la más completa indefensión de los menores de edad que sufren la delincuencia sexual de sus propios padres, o las parejas de sus madres .

(...) Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter psicológico de los autores para conseguir su fin.

Sin embargo, cuando el menor detecta que puede haber un resquicio en esta victimización, como suele ser, por ejemplo, el hecho de contarlo en su centro escolar, como ya hemos reiterado en algunas resoluciones de esta sala (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019 ) determina que el menor encuentre alguna oportunidad de poder salir de su victimización personal y contarlo, como aquí en este caso ha ocurrido.

Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder salir del encierro sexual que está sufriendo por los actos sexuales de la pareja de su madre, entendiendo que esta supone una puerta abierta para acabar con su propia victimización y ser rescatado por el sistema judicial de una delincuencia sexual de la que creía que no iba a terminar nunca, ante el carácter continuado delictivo de los hechos perpetrados .

Nótese que en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido, aunque cierto y verdad es que las características de esta delincuencia se manifiestan, no por los hechos denunciados, sino por los hechos no denunciados, al existir una evidente cifra negra de criminalidad oculta que lleva a muchos menores, como en este caso ha ocurrido, a silenciar la victimización.

El agresor sexual parental busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales.

No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión.

(...) La delincuencia sexual parental, señala la doctrina, es la que tiene un mayor reproche social y unas consecuencias más traumáticas para la familia en general y la víctima en particular, básicamente, por la destrucción familiar que ello implica.

Incluso, en alguno de los hechos narrados en este caso se destaca lo que la doctrina denomina conjugal daughters, utilizando a las menores que deben estar disponibles sexualmente para su padre, o pareja de su madre, como parte de una expresión más compleja de violencia sexual, lo que agrava la victimización.

Lo grave de esta delincuencia sexual sobre los menores en el hogar es que los familiares en lugar de protegerlos y tutelarlos para evitar que un tercero les pueda causar un daño, son ellos los que lo causan, por lo que la menor comprueba que su propio padre, o pareja de su madre, que es quien debería protegerle de los extraños, se acaba convirtiendo para la menor en algo más grave que un extraño y con la indefensión que le produce .

Suele ser normal que estos actos de agresiones sexuales comiencen a edad muy joven de los menores. Y en estos casos la doctrina experta en la materia señala que en muchas ocasiones en las que se dan estos abusos y agresiones sexuales padres/hijas, la relación comienza antes de que la niña comprendiera lo que estaba pasando y en qué consistía el acto sexual, y para cuando supo que lo que ocurría no era algo normal, a la niña le fue muy difícil escapar de esa situación dada.

(...) La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima , ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo .

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia .

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio .

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto deben hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito .

La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima

(...) Resulta fundamental que en los centros escolares exista y se aplique un protocolo de detección de las agresiones sexuales a menores en cualquier entorno y que está especificado en el art. 34 de la LO 8/2021 de protección de la infancia que señala que:

"Artículo 34. Protocolos de actuación.

1. Las administraciones educativas regularán los protocolos de actuación contra el abuso y el maltrato, el acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género, violencia doméstica, suicidio y autolesión, así como cualquier otra manifestación de violencia comprendida en el ámbito de aplicación de esta ley. Para la redacción de estos protocolos se contará con la participación de niños, niñas y adolescentes, otras administraciones públicas, instituciones y profesionales de los diferentes sectores implicados en la prevención, detección precoz, protección y reparación de la violencia sobre niños, niñas y adolescentes.

Dichos protocolos deberán ser aplicados en todos los centros educativos, independientemente de su titularidad y evaluarse periódicamente con el fin de valorar su eficacia. Deberán iniciarse cuando el personal docente o educador de los centros educativos, padres o madres del alumnado o cualquier miembro de la comunidad educativa, detecten indicios de violencia o por la mera comunicación de los hechos por parte de los niños, niñas o adolescentes .

2. Entre otros aspectos, los protocolos determinarán las actuaciones a desarrollar, los sistemas de comunicación y la coordinación de los y las profesionales responsables de cada actuación. Dicha coordinación deberá establecerse también con los ámbitos sanitario, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y judicial.

Asimismo, deberán contemplar actuaciones específicas cuando el acoso tenga como motivación la discapacidad, problemas graves del neurodesarrollo, problemas de salud mental, la edad, prejuicios racistas o por lugar de origen, la orientación sexual, la identidad o expresión de género . De igual modo, dichos protocolos deberán contemplar actuaciones específicas cuando el acoso se lleve a cabo a través de las nuevas tecnologías o dispositivos móviles y se haya menoscabado la intimidad, reputación o el derecho a la protección de datos personales de las personas menores de edad.

3. Las personas que ostenten la dirección o titularidad de los centros educativos se responsabilizarán de que la comunidad educativa esté informada de los protocolos de actuación existentes así como de la ejecución y el seguimiento de las actuaciones previstas en los mismos.

4. Se llevarán a cabo actuaciones de difusión de los protocolos elaborados y formación especializada de los profesionales que intervengan, a fin de que cuenten con la formación adecuada para detectar situaciones de esta naturaleza".

En este sentido, si un menor comunica en el centro escolar que está siendo víctima de agresiones sexuales en su hogar o en cualquier entorno, o los responsables del centro, profesores, tutores o en la dirección lo detectan, sin que el menor lo denuncie explícitamente debe procederse a actuar de inmediato dando traslado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de lo ocurrido, a fin de no tener que esperar que exista denuncia, ya que si la agresión sexual continuada se produce en su hogar puede que se esté ocultando. Por ello, resulta fundamental la actuación inmediata sin espera alguna conforme dictamine el necesario protocolo de detección de agresiones sexuales a menores que debería estar elaborado, institucionalizado y homologado a nivel nacional y aplicado en virtud de lo dispuesto en el art. 34 de la citada LO 8/2021, de 4 de Junio , sin mayor esperas, ya que es fundamental que la idea del texto legal se plasme en una medida protocolizada nacional que permita una precoz detección de las agresiones sexuales a menores que evite su perpetuación en el tiempo, lo que opera en perjuicio del menor , como ha ocurrido".

Y, en relación con el motivo espurio al que se refiere el acusado apelante; es decir, que la madre de la menor Angelina, Tatiana, y la ex pareja del condenado, Nieves, son grandes amigas y la animadversión extrema de ésta hacia el acusado, unido al suceso antes indicado de la investigación al acusado por abuso sexual que fue sobreseída, conforme a la Resolución que se aportó en el acto del plenario, ha de insistirse en que ese planteamiento no deja de ser una mera suposición que difícilmente podía condicionar la sólida manifestación de la menor Angelina en la prueba preconstituida practicada por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal.

DECIMO SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se pregunta la razón por la cual no se consideraron como abuso sexual los hechos que la Audiencia Provincial consideró probados en el apartado B) (" Acto seguido, y apenas unos momentos después de suceder el hecho anterior, el acusado Prudencio apremiando a las dos niñas para que se dieran más prisa y aceleraran el paso, se dirigió a ambas y, tanto a su hija Bibiana como a Angelina, les dio por encima de la ropa una leve e instantánea palmada en sus glúteos "). El que este hecho se haya considerado atípico por la Audiencia Provincial no responde a que la declaración de la víctima no fuera veraz o que esta conducta no le causara sorpresa o desagrado, porque así lo manifestó; pero este hecho la Audiencia Provincial lo consideró, justificó y motivó como penalmente atípico (criterio que compartimos); por lo que ninguna tacha cabe efectuar sobre este extremo respecto a las manifestaciones emitidas por la menor en la prueba preconstituida.

Sobre el hecho de que la madre de la menor Angelina no hubiera sido oída en este juicio porque no fue propuesta como testigo, esta circunstancia -decimos- no enturbia la decisión finalmente adoptada porque Tatiana no fue testigo de los hechos, ni estaba presente cuando la menor llegó al parque; de modo que no adivinamos la razón por la cual hubiera sido esclarecedor su testimonio.

Finalmente, y, en relación con los factores periféricos que avalan la bondad de la declaración de la menor, víctima del delito, son los siguientes: en primer término, el Informe Pericial Psicológico emitido con fecha 9 de Febrero de 2.022, al que ya se ha hecho referencia; en segundo lugar, la declaración testifical de Nieves, que fue pareja del acusado, y oyó la versión de su hija Bibiana, que negó el hecho que se atribuía a su padre, y habló con Tatiana, madre de Angelina. En tercer lugar, la declaración testifical de Juana ( Angelina es sobrina de una prima hermana), quien vio llegar a Angelina al parque y le verbalizó lo que había sucedido, explicándolo en términos prácticamente idénticos a los que después manifestó ante las psicólogas forenses y de forma espontánea. Habló con el acusado y éste reconoció que alzó a la menor jugando, sin que explicara en qué consistía tal juego. Y finalmente, la declaración como testigo de Carmen, tía de Angelina, también presente en el parque con Juana y sus sobrinas, manifestando que llegó Angelina y les contó lo que había hecho el acusado, la testigo incluso gesticuló el hecho de coger a la menor por la zona inguinal por detrás, y que fue Juana la que habló con el acusado.

Este Tribunal, desde luego, ni aprecia ni valora este elenco probatorio en la forma (respetable, sin duda) en la que lo hace el Ministerio Fiscal en su Recurso, porque no desvirtúa la exégesis hermenéutica desarrollada por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, reforzando la declaración de la menor, que es -insistimos- sólida, persistente y sin quiebra en el relato, que no genera duda de ningún tipo en cuanto al hecho manifestado.

DECIMO TERCERO.- La parte acusada apelante, en su Escrito de Interposición del Recuso, hizo referencia a la falta de credibilidad objetiva de la declaración de la menor, Angelina, porque no podía apoyarse en los testimonios de las parientes de la menor (tía y sobrina) porque sus declaraciones no fueron coincidentes, ni en el acto del Juicio Oral ni en el anterior. No compartimos tal criterio y, en este extremo, hacemos expresa remisión a las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. Juana y Carmen fueron interrogadas en el acto del Juicio Oral, tanto por la parte acusadora, como por la parte acusada y por el Ministerio Fiscal, de forma extensa, sin que se aprecien las contradicciones a las que hace referencia la parte apelante, no pudiendo considerarse como tales contradicciones sutiles diferencias de matiz que no afectaban a las cuestiones esenciales de los hechos enjuiciados.

Finalmente y, sobre la declaración de la menor, Bibiana, hija del acusado, a quien acompañaba el día de los hechos junto a la menor Angelina, procedentes de clases extraescolares hasta el parque, y que, asimismo, se practicó como prueba preconstituida y reproducida en el acto del Juicio Oral, dicha prueba fue valorada en la Sentencia recurrida en los siguientes términos: " Es cierto que el testimonio de la hija del acusado Bibiana, y siendo que las dos menores estaban juntas en el día de los hechos (eran amigas e iban a las clases particulares), manifestó en su declaración (efectuada el pasado 12/9/2023 como prueba preconstituida en este mismo órgano judicial) que "era mentira lo que contaba Angelina y que su padre no lo había hecho". Pero, recordamos que en su testimonio Angelina ya ofreció una explicación coherente y verosímil a esa negación de su amiga, pues manifestó que " Bibiana no lo vio porque estaba haciendo TikTok, no la estaba mirando, cuando su padre la tocó", a la vez que tampoco hay que olvidar que el tocamiento fue momentáneo, de corta duración ". Por tanto, la Audiencia Provincial no otorgó a esta manifestación la misma trascendencia demostrativa que a la que emitió la menor Angelina, y explicó las razones de esta apreciación en términos absolutamente razonables. Conviene señalar que la menor, Bibiana, manifestó -y reiteró- no recordar distintos momentos de los hechos por los que fue explorada, lo que relativiza sus manifestaciones exculpatorias hacia su padre, sin que en consecuencia enerven la consideración como prueba de cargo bastante la declaración de la menor víctima del delito.

DECIMO CUARTO.- En definitiva y, tal y como significa el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2.023, " No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima , ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, y es analizado debidamente por el TSJ en su sentencia, lo que no puede conllevar a que en casacional se produzca una revaloración de la valoración de la prueba ya efectuada por los tribunales ante un recurso de casación.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo .

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia .

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio .

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto deben hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito .

La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima".

DECIMO QUINTO.- La declaración de la menor, víctima del delito (incuestionablemente persistente), se ha visto reforzada -como ya hemos significado- mediante corroboraciones periféricas. En este sentido y, en cuanto a los testigos de referencia, el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, en la Sentencia número 108/2.023 de 16 de Febrero, ha declarado lo siguiente: " En cuanto a las objeciones sobre la virtualidad probatoria de esta testifical por ser de referencia, en STS 152/2018, de 2 de abril (RJ 2018, 2158), con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (RTC 1989, 217 ); 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97 ); 209/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 209 ); 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002, 155 ); y 219/2002, de 25 de noviembre ). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990 (TEDH 1990, 30), caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ). Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002, 155), de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97); en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (RTC 1989, 217 ); 79/1994, de 14 de marzo (RTC 1994, 79 ); 35/1995, de 6 de febrero (RTC 1995 , 35 ) y 7/1999, de 8 de febrero ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio (RTC 1997, 131); en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero (RTC 1999 , 7 ) y 97/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 97)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 (TEDH 1990, 30), caso Delta). El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio (RTC 2002 , 155 ) y 219/2002, de 25 de noviembre ). Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical. No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 - ".

Pues bien, en el supuesto que examinamos, no cabe duda de que los testigos de referencia no son la única prueba practicada en las actuaciones, ni tampoco todas las declaraciones ofrecidas por dichos testigos adquieren la misma relevancia sustancial de cara a demostrar el hecho contra la indemnidad sexual que se enjuicia. No debe olvidarse que la declaración de la menor, víctima del delito, constituye prueba directa, de nuclear importancia, que, por sí misma, desvirtúa el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que se ha visto corroborada con otros medios de prueba, entre ellos las pruebas testificales de referencia, anteriormente explicitadas así como el Informe Pericial Psicológico emitido por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal con números de identificación NUM001 y NUM002.

Sobre la declaración del acusado, Prudencio, el mismo ha negado cualquier participación en los hechos; lo cual resulta cuando menos llamativo en la medida en que todas las partes han reconocido que el acusado alzó o levantó a la menor, aun cuando hayan disentido en la forma en la que lo hizo y en la justificación de esta conducta. El que el acusado, en el acto del Juicio Oral, haya negado su participación en los hechos no constituye, sin embargo, exponente alguno de veracidad en sus manifestaciones, sino su legítimo ejercicio del derecho de defensa en descargo de los hechos por los que ha sido imputado en la causa. Desde luego y, una vez valoradas sus manifestaciones, en absoluto son enervatorias de las declaraciones de la menor víctima del delito y del resto de pruebas que corroboran la certeza de los hechos que han sido objeto de pronunciamiento de condena en esta causa.

DECIMO SEXTO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal acusa la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, del artículo 183.1 del Código Penal, en su redacción vigente en la fecha de los hechos. El Ministerio Fiscal considera que el contacto corporal, consistente en haber levantado a la menor colocando para ello una mano en su espalda y la otra en su entrepierna podría haberse producido, si bien cuestiona su significado sexual y por tanto la trascendencia jurídico penal de esta conducta, y se añade: " Partiendo de que no está probado de la existencia de ánimo libidinoso por parte del acusado, que si bien no integra el tipo penal sí puede ayudar a decantar la calificación jurídica hacia él, hemos de analizar si la acción desplegada por el acusado "objetivamente evidencia con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS nº 547/2016, de 22 de junio ). Creemos que no. No todo contacto corporal con una zona erógena o a la que popularmente se le pueda atribuir connotaciones sexuales integra automáticamente y sin más un delito de abuso, ahora agresión, sexual". Y niega la connotación sexual del hecho en su "intensidad", en su "carácter fugaz" y en los "datos objetivos de tiempo y lugar".

Las cuestiones nítidamente sustantivas (en cuanto afectan a los elementos del tipo penal que se ha acogido en la Sentencia recurrida) han sido examinadas con notable profusión por el Tribunal Supremo; y la Doctrina Jurisprudencial que emana de sus Resoluciones no permite acoger la tesis que, en esta sede recursiva, mantiene el Ministerio Fiscal. En este sentido y, en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) número 482/2.023 de 21 de Junio, se establece lo siguiente: " Hay que señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de examen en la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018, (RJ 2018, 3999) Rec. 2194/2017 , donde se destaca que:

"De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala - STS 345/2018, de 11 de julio (RJ 2018, 2816) , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro .

... Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena .

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual.

En este caso existen y concurren los elementos del tipo penal objeto de condena, que en el momento de los hechos se ubicaban en los arts. 183.1 y 16.1 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) por cuanto se le condena en grado de tentativa y ello supone la aminoración de la pena, pero en modo alguno los hechos probados pueden constituir una coacción o vejación injusta de carácter leve.

Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 957/2016 de 19 Dic. 2016 (RJ 2016, 5989) , Rec. 1137/2016 :

"El carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum". Y se añade que si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

... Nos encontramos ante motivo basado en error iuris, mientras que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECrim (LEG 1882, 16) . La vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (vd. por todas STS 691/2015, de 3 de noviembre (RJ 2015, 4954) con cita de varios precedentes), el carácter sexual de la misma.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril (RJ 2012, 5603) ), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control no es dable en casación, a salvo la posibilidad de la acusación para cuestionar una potencial vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

En este caso la motivación es adecuada y existe una expresa mención al carácter del ánimo libidinoso en la redacción de los hechos probados ya mencionados donde el recurrente actúa con ánimo libidinoso empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles.

Con respecto a las connotaciones que el tocamiento en los muslos a la altura de las ingles pueda tener un comportamiento sexual recordemos la sentencia del Tribunal Supremo 661/2015 de 28 Oct. 2015, Rec. 212/2015 que apunta que:

" El hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual"

También en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021 (RJ 2021, 1201) , Rec. 1146/2019 recordamos que:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre (RJ 2020, 4619) , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio (RJ 2019, 2509) , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero (RJ 2019, 361) . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre (RJ 2002, 9698) ).

... Sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre (RJ 2019, 5447) . En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala - STS 345/2018, de 11 de julio (RJ 2018, 2816) , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena .

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual .

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Pero es que, además, respecto al elemento subjetivo del injusto en este caso hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021 (RJ 2021, 1201) , Rec. 1146/2019 que:

" El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre (RJ 2016, 5989) , en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

La STS 147/2017, de 8 de marzo (RJ 2017, 1118) , señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido .

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 1909) , reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor .

Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre (RJ 2018, 4611) , subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio (RJ 2017, 2877) ), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo , 897/2014, de 15 de diciembre (RJ 2014, 6880) ).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo".

Y, en la Sentencia número 428/2.023, de 1 de Junio, el Alto Tribunal ha declarado lo siguiente: " En este sentido, es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual , entre cuyos actos de alcance sexual hay que incluir, sin duda, el beso que reúna esas connotaciones, en la medida que una jurisprudencia que encontramos, entre otras, en STSs como la 345/2018, de 11 de julio ( RJ 2018, 2816) , la 231/2015, de 22 de abril ( RJ 2015, 1208) o 55/2012, de 7 de febrero (RJ 2012, 2349) , explica que, entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir "un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual", y, como decíamos en STS 632/2019, de 18 de diciembre (RJ 2019, 5447) , en interpretación del art. 183 CP , "según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo ", y un beso en contra de la voluntad de quien lo recibe lo puede ser, y lo fue en el caso que nos ocupa.

No desconocemos la existencia de una jurisprudencia ya superada que venía a considerar como falta de las antiguas vejaciones leves determinados hechos de menor entidad, como besos o tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos, pero la cuestión aparece zanjada en la más reciente jurisprudencia, y en la STS 396/2018, de 26 de julio (RJ 2018, 3999) , se abordaba la problemática para diferenciar la vieja falta del derogado art. 620.2 CP , del delito de abuso sexual del art. 181 CP , entre cuyas consideraciones se decía que "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena ".

Con todo, el tipo no exige otro elemento subjetivo especifico más, que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere, en su tipicidad subjetiva, el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad , de manera que, en cuanto se trata de un acto de contenido sexual realizado de manera consciente y voluntaria, se está hablando de una actuación atentatoria a la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido, a tenor del Título VIII del Libro II CP, entre cuyos Capítulos se encuentra el II y dentro de él el art. 183 , que, si se lee con atención, se podrá observar que, en ningún caso, precisa para su consumación ese pretendido elemento de obtener una satisfacción sexual o determinado ánimo libidinoso o cualquier otro propósito, sino, simplemente, ser consciente y tener voluntad de llevar a cabo un determinado acto sexual, que en eso se concreta el dolo del autor, y esto ni siquiera se niega en el motivo.

En este sentido, en STS 785/2021, de 15 de octubre (RJ 2021, 4573) decíamos:

"Alega el recurrente que, para la condena por el delito de abusos sexuales ha de demostrarse un ánimo libidinoso, que no ha quedado acreditado, planteamiento que no compartimos, y para ello podemos comenzar por la lectura del art. 181.1 CP , que vemos que castiga como responsable de abuso sexual a "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor.

Igual alegación se hizo por la defensa en la instancia y la rechazó en su sentencia el tribunal provincial, con cita de la STS 613/2017 (RJ 2018, 6045) , diciendo que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo este Tribunal, como podemos encontrar en nuestra STS 20/2021, de 18 de enero de 2021 (RJ 2021, 7) , en la que se puede leer lo siguiente:

"Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia (JUR 2018, 294726) de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, "que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento", que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del "claro ánimo libidinoso" del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello" ".

Pues bien, en el supuesto que se somete a nuestra consideración, no cabe duda de que los hechos declarados probados en el apartado A) de la Sentencia recurrida (únicos que han sido objeto de condena) integran el tipo de abusos sexuales a menor de dieciséis años previsto en el artículo 183.1 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos (20 de Octubre de 2.021), al concurrir, sin género de duda alguno, todos los requisitos típicos que lo integran conforme a la Doctrina Jurisprudencial expuesta en los párrafos anteriores. El acusado ejecutó un acto de incuestionable contenido o significación sexual, consistente en alzar a la menor, Angelina, de ocho años de edad, sujetando su espalda con una mano y elevándola con la otra desde su zona inguinal, es decir, tocando la zona vaginal con presión, porque fue pellizcada. Resulta irrelevante la rapidez con que ese hecho se desarrollara o su duración en el tiempo, sino su contenido o significación sexual, no consentido (ejecutado, en este caso, sobre una niña de ocho años de edad que no tiene capacidad de consentir) y carente de la más mínima justificación. Se trata de un hecho secuencial del todo acreditado y que, sin embargo, el acusado negó que hubiera sucedido, lo que determina no solo la inveracidad de sus manifestaciones, sino la concurrencia del dolo de atentar contra la libertad y la indemnidad sexual de una menor. Se ha dicho que se trataba de un juego; mas este Tribunal se cuestiona sobre de qué tipo de juego se trataba, cuando, sin motivo aparente, se alza a una menor, de forma incluso sorpresiva, cogiéndola -y tocándola- en una zona erógena (inguinal o vaginal), que desagradó, molestó y no gustó a la menor, tal y como manifestó con absoluta espontaneidad. En consecuencia, resulta irrelevante el móvil del autor, cuando se advierte del propio acto (es decir, del hecho objetivo que conforma la acción) el dolo de atentar contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor. En definitiva -y como ya se ha justificado-, el tipo penal de abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

DECIMO SEPTIMO.- Por consiguiente y, como corolario de las consideraciones que anteceden, respecto a los Fundamentos de Derecho en los que este Tribunal ha fiscalizado el proceso valorativo desarrollado por la Audiencia Provincial del acervo probatorio practicado en la causa, no observamos error alguno de apreciación, sino que, antes al contrario, el grado de certeza que objetivamente se advierte en las manifestaciones expuestas por la menor víctima del delito en su declaración preconstituida reproducida en la vista oral practicada con todas las garantías de contradicción, se han visto corroboradas por el resultado del resto de pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en conjunto con el Informe Psicológico Forense emitido y ratificado en el mismo acto, que conducen a estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda racional y razonable, el atentado contra la indemnidad e integridad sexual de la menor Angelina que ha constituido el objeto de este Proceso.

En consecuencia, habiéndose enervado la presunción de inocencia que asiste al acusado, conforme a la complitud del proceso valorativo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, es correcto, procedente e inmodificable el Fallo Condenatorio que recoge la Sentencia recurrida; o, expresado con otros términos, el elenco probatorio practicado en esta causa (especialmente el que se desarrolló en el acto del plenario), examinado con profusión por el Tribunal Sentenciador, y fiscalizado por esta Sala, permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto para desvirtuar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, como para que no sea de aplicación el principio "in dubio pro reo", cuya alegación de vulneración por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, constituye el objeto de los dos Recursos de Apelación interpuestos, que, por tanto, se verán desestimados; incardinándose los hechos imputados en el tipo de abuso sexual a menor de dieciséis años, por el que el acusado ha sido condenado en la Sentencia recurrida.

DECIMO OCTAVO. - Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos y, en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO NOVENO.- Las costas causadas por su Recurso de Apelación se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 ( las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito), siguientes y concordantes del Código Penal .

VIGESIMO.- Conforme a los artículos 681.2 a) y 682 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada al precepto por la Ley 4/2.015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, vigente en el momento de celebración del juicio y de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, menor de edad, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Y de acuerdo a la nueva redacción dada al art 681.3 por Ley Orgánica 10/2.022, de 6 de Septiembre, vigente a la fecha de dictar la sentencia de apelación, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: