Sentencia Penal 71/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 241/2022 de 06 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Castellón a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado apelante como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años a la pena de 11 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y especial, prohibición de aproximación y libertad vigilada así como por un delito de exhibicionismo obsceno y exhibición de material pornográfico a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial, prohibición de aproximación y libertad vigilada así como indemnización al perjudicado en la cantidad de 15.000 euros, por el referido condenado se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando en el suplico la estimación del mismo y la revocación de dicha sentencia de instancia conforme a los postulados de su escrito de recurso.

Los hechos traen causa, esencialmente, de que el menor Basilio, nacido el NUM002-05, se encontraba tutelado por la Generalitat Valenciana por resolución de 24-11-11, y por posterior resolución de 12-7-13, contando el menor con 7 años de edad, se acordó el acogimiento familiar con el acusado, el cual ha sido condenado en sentencia firme el 27-9-21 por hechos cometidos en el año 2019 por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal y prevalimiento, y a partir del año 2015, el acusado en la cama del domicilio que compartía con el menor con el señuelo de indicar al menor que eran actitudes normales en le relación padre-hijo, además de acariciarle el cuerpo y besarle (en la boca, cuello, barriga y otras partes), llegaba a penetrarle analmente y todo ello en distintas ocasiones, e, igualmente durante el tiempo de convivencia con el menor el acusado se masturbaba de forma recurrente delante del menor mientras veía vídeos pornográficos, de todo lo cual, el menor presenta las secuelas psicológicas que se describen en dichos hechos.

SEGUNDO.- En el motivo primero, se alega infracción de las normas y garantías procesales por quebrantamiento de forma, conteniendo, a su vez, dos invocaciones, y mencionando que han provocado al recurrente una efectiva indefensión ( art. 24.1 CE) así como vulneración de sus derechos constitucionales (a la tutela judicial, a un proceso con todas las garantías, el de defensa e imparcialidad del tribunal).

1) La primera sería por haberse impedido a la defensa preguntar al menor Basilio sobre si estaba medicado, qué se había tomado, quién se lo había prescrito e indagar sobre las condiciones físicas y psíquicas en las que estaba declarando ( art. 850.3 y 4 de la LECrim).

Desarrolla el motivo, alegando, que como se puede observar en el acto de la vista, la declaración del menor se llevó a cabo estando el mismo medicado, no permitiendo el Tribunal indagar a la defensa indagar y concretar el motivo por el que se tomaba dicha medicación (que se desconoce) pero que estima que influía en su declaración, siendo trascedente al ser le único testigo de cargo, y aunque el Presidente atribuyó la misma a la depresión a la que se refirió el menor en su declaración anterior es lo cierto que no existe antecedente de haber sido diagnosticado tal padecimiento (y el menor vino a declarar que la había superado), por lo que, estima que toda la declaración del mismo tenga que ponerse en duda (además estaba rodeado de personas; una que se ve inicialmente junto al menor y otras que aparecen y se oyen en momentos puntuales en las exhibiciones de fotografías) y el menor sólo acierta a contestar con claridad el momento temporal en que ocurren los hechos ("abusó de mi en enero de 2015" y que "follar un hijo y un padre es normal") aseveraciones que le sorprenden al recurrente porque estima entran en contradicción con el resto de su declaración (de la que expresa que está llena de lagunas y silencias) y que el Fiscal tiene que salvar dando lectura a su declaración judicial con la justificación de "la vergüenza" cuando lo cierto es que lo máximo que consigue que declara es "como si follases" porque estima que su declaración era un desatino.

Todo ello, le lleva a solicitar la nulidad del juicio y acordar la celebración de otro con distintos miembros del Tribunal.

2) Además, de llamar la atención la invocación simultánea para una misma cuestión, de tanta vulneración de derechos, la misma, en todo caso, resulta inviable, no afirmando ni constando, que siquiera planteara protesta alguna, y, desde luego, que el testigo menor no estuviera en condiciones de declarar, sin que alegue tampoco que solicitara la suspensión del juicio, antes, al contrario, la defensa agotó su turno de intervención.

La sentencia valora la prueba testifical de la menor mencionada, recuerda que ya declaró en instrucción en similar sentido que, en el plenario, sin que el hecho que un menor que tome alguna medicación tras sufrir tal tipo de hechos y haber estado en distintos centros pueda obstar a cuestionar su declaración, ni tiene relevancia el conocer exactamente qué medicación está tomando.

En este sentido, la sentencia afirma que al declarar se le notaba medicado porque tenía cierto enlentecimiento a la hora de expresarse, pero entendía perfectamente todas las preguntas y respondía con coherencia a lo que se le preguntaba, por lo que se entendió que estaba en condiciones de prestar testimonio.

Y, examinada la declaración audiovisual del menor, que declaró en otra sede al lado de otra persona que ha de estimarse que era quien desde las instituciones le acompañaba (nada alegó tampoco sobre ello en su momento la parte), así se comprueba, respondiendo, en ocasiones, con ciertos matices o ampliando lo que se le pregunta, mencionando de propia palabra lo que vivió y sufrió por más que en alguna ocasión y ante la duración y recuerdos que le exigían tantas variadas preguntas tuviera en alguna ocasión cierto enlentecimiento al contestar (mencionó que vio cosas raras en el acusado porque le decía que era normal que un hombre folle con un niño, que se lo hizo, da fechas, afirma que en el juzgado declaró que tuvo relaciones sexuales con el acusado y que dormía con él porque su habitación era para gimnasio, reiterando que el acusado le dijo que "quien folla a un hijo con un padre es normal", "que se lo hizo y a unos niños también", al serle leída su declaración en el Juzgado -"le violó, le metió la polla por el culo- el menor afirma "varias, varias y varias largas", afirma que el acusado veía porno -especifica que japonés y da el nombre- y añade "delante de mi se masturbaba y muchas veces y que les dijo la verdad a las psicólogas -da sus nombres: Encarna y Isidora-).

Solamente cuando es el turno de la defensa es cuando esta comienza preguntando ¿estás tomando algún tipo de medicación? Contestando que sí, ¿cuál? Y contesta la habitual y es cuando el Ilmo. Sr. Presidente le solicita se centre en los hechos añadiendo "hasta ahora no hemos advertido que a pesar del efecto de la medicación tenga dificultad para expresarse y está contestando aunque tenga un enlentecimiento producto de la medicación pero no se duda de su capacidad" (y, no se aprecia protesta alguna), pasando a preguntar la defensa sobre sus circunstancias anteriores a estar en el centro, para seguir preguntando sobre una variedad de aspectos que el menor va constantemente contestando, incluso haber padecido depresión durante varios años recordando que le metieron en varios centros y que murió su abuelo, resultando de las propias periciales (preguntó la propia defensa si era consumidor de drogas o tomaba medicación siendo contestada que algún ansiolítico para dormir) y testigos peritos, que el menor ha estado, máxime ingresado en distintos centros, había estado en tratamiento tomando alguna medicación, sin que, insistimos se averigüe qué trascendencia pueda tener el querer conocer exactamente cual está tomando y querer preguntar al menor sobre ello.

Además, carece de referencia concreta a la indefensión que pudo producirle ni en qué pudieron resultar perjudicados los citados plurales derechos.

El motivo decae.

3)El siguiente quebrantamiento que invoca, menciona que lo es porque el Ilmo. Sr. Presidente denegó la prueba documental propuesta para, expresa, acreditar la incerteza de lo declarado por el menor.

Razona su solicitud, porque solicitó la prueba al amparo del art. 729.3 de la LECrim, y estima que en tiempo y forma, formulando la correspondiente protesta, y sin más razonamiento, añade, que ello debe conllevar la nulidad del juicio por estimarla prueba pertinente y necesaria para acreditar la credibilidad del menor único, a lo que sigue la simultánea referencia a vulneración de hasta cuatro derechos (tutela judicial efectiva, derecho con todas las garantías con el derecho de defensa y la imparcialidad del Tribunal).

Igual resultado desestimatorio que la anterior alegación debe correr, habida cuenta, que el recurrente, además de no precisar de qué documentos se trataba (pues presentó otros al inicio del juicio), su transcendencia y relevancia en el caso concreto, además, de no indicar la causa o razón de no haberla aportado adecuadamente cuando el Presidente permitió las aportaciones (al inicio de la sesión del juicio donde se le admitieron una variedad de documentos y fotografías que dicha parte presentó), pretendiendo presentar más documentos en momento posterior cuando ya se está en el seno de la testifical del menor, y avanzada la misma, y en el turno de preguntas de la defensa tras haber declarado a preguntas del Fiscal sin expresar causa alguna que le hubiera impedido presentarla en el momento oportuno.

Además, y ante la falta de precisión y detalles en el motivo de que se trataba, examinada la grabación audiovisual, la imprecisada documental debe tratarse de otra carta adicional (a las que sí aportó en momento adecuado al inicio de la sesión) resultando sorpresiva tal presentación e indicando el Ilmo. Sr. Presidente que preguntara sobre las otras cartas (junto a las grabaciones de voz) que ya había aportado, contestando el menor sobre las cartas y fotografías. Además, el menor contestó sobre las cartas y grabaciones (el Presidente indica no dudar que esas cartas se mandaron) y la propia madre del acusado que intervino en ello contestó a las preguntas formuladas al efecto.

En este supuesto, se realizó protesta, pero carece de toda entidad lo planteado, y a abundantia iuris, añadimos, que es conocida la jurisprudencia, que cuando ya ha terminado el juicio y dictado sentencia, la parte debe justificar no sólo la relevancia y pertinencia sino la trascendencia y relevancia para afectar a la sentencia lo que no realiza la parte

El motivo se desestima.

TERCERO.- El siguiente motivo es el de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

1.Desarrollo.

Tras cita jurisprudencial, estima que en el caso concreto, el Tribunal a quo no va valorado convenientemente la prueba practicada y la concurrencia de los requisitos de motivación y aplicado indebidamente el principio in dubio pro reo, ya que, la única prueba de cargo es la declaración del menor Basilio, y ello tanto respecto de la autoría como respecto del hecho, entendiendo que toda la demás prueba testifical o pericial se corresponde bien con testigos de referencia o bien peritos para acreditar la credibilidad del mismo, estimando que dichas pruebas tienen escasa o nula trascendencia.

Respecto de la valoración de la declaración del menor estima que no se cumple ninguno de los requisitos (si bien son realmente criterios orientativos) exigidos por la jurisprudencia para dar validez a la misma pues la referida declaración del denunciante carece de valor probatorio de cargo para desvirtuar, por sí sola, la presunción de inocencia, estimando que no concurre la verosimilitud de su declaración y tampoco es posible apreciar la ausencia de ambigüedades y contradicciones, sin que existan corroboraciones objetivas (al no tener tal consideración los testigos de referencia y peritos sobre credibilidad (no conocen de las distintas versiones contradictorias de los hechos y otras declaraciones del menor que estima son inciertas como haber dejado el menor una chica embarazada en Murcia o las grabaciones y mensajes) estimando el menor que debe otorgarse relevancia a la prueba documental (audios y papel) en las que el menor niega que ocurrieran los hechos y que el Tribunal no valora (por entender que las mismas se debieron a un encontronazo con su madre biológica lo que le llevó a buscar a la madre del acusado y a escribir y decir la carta y los mensajes retractándose de las acusaciones creyendo el recurrente que debe valorarse que se produjeron en dos momentos distintos), entendiendo que se trata de declaraciones (viene a referirse a las manifestaciones de menor en las grabaciones) han sido realizadas libremente y contradicen los abusos y conlleva la falta de persistencia.

También alude lo que califica como ejemplo de sus mentiras es que mantenga que había dejado embarazada una amiga menor edad en Murcia y que los técnicos de la Generalitat no creen y la reitera en la exploración judicial de 2021 aludiendo que pese a estar acogido en la Generalitat es un consumidor habitual de drogas de lo que hace gala en redes sociales.

Indica que, respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, estima "no es descartable la presión ambiental y otras derivadas de la personalidad del menor" que actúa con inteligencia adecuando su discurso a quien quiere oírlo (es llevado al SPAM porque había una posibilidad de que hubiera habido abusos sexuales).

2. Sobre el principio de presunción de inocencia.

La STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Igualmente, debe tenerse en cuenta, que declaración de la víctima, revestida de los caracteres exigidos por la jurisprudencia, resulta viable para enervar la presunción de inocencia, máxime en delitos como los presentes (abusos sexuales cometidos en un ámbito familiar, cuasi-familiar), donde suele buscarse la opacidad para su perpetración, y así, la STS nº 288/2016, de 7 de abril), siendo doctrina reiterada la que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; STC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -que realmente son más bien meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

CUARTO.- Del examen de la resolución recurrida y de los elementos de convicción tenidos en consideración, conlleva que concluyamos que concurren los criterios jurisprudenciales referenciados y que son recordados en la resolución recurrida para la citada enervación de la presunción de inocencia, sin que el recurrente, pueda confundir su lógica discrepancia con dicha valoración con que la misma pueda no ser respetuosa con la presunción de inocencia, orillando el recurrente diversas valoraciones y argumentaciones de la resolución recurrida que confluyen en la conclusión de autoría de los hechos del acusado.

En este sentido, y dado que el recurso, sobre el particular no combate eficazmente dichos elementos de convicción en concreto, hemos de recordar los que han sido tenidos en cuenta en la resolución recurrida y su valoración:

1) Elementos de convicción:

a)El acusado.

"El acusado ha negado los hechos en el juicio, en línea con lo declarado en fase de instrucción (folio 105). Manifestó que lo conocía de la plaza antes de acogerlo, que dormía con él los dos primeros años porque el menor tenía miedos y que luego éste paso a otra habitación. Negó que viera porno y que se masturbase delante de él".

b) Testifical del menor.

i) "El menor Basilio, en el acto del juicio manifestó que el acusado lo sacó del centro de Acogida donde estaba interno, que dormía con él porque la habitación suya era un gimnasio, al principio todo iba bien pero que empezó a ver cosas raras en el acusado, que le decía que tener relaciones entre ellos era normal entre padre e hijo, que los hechos sucedieron en enero de 2015, que le penetro analmente en varias ocasiones, que el acusado veía porno japonés y que se masturbaba muchas veces. Que le había dicho la verdad a los psicólogos y que se ratificaba en su declaración judicial. Reconoció que después de cesar en el acogimiento fue a ver a la madre del acusado y grabó un mensaje y escribió una carta para que el acusado saliera de la cárcel, en los que negaba los abusos. Explicó que se debió a un encontronazo con su madre biológica lo que le llevó a buscar a la madre del acusado y a escribir y decir la carta y los mensajes retractándose de sus acusaciones.

Al declarar se le notaba que estaba medicado, pues tenían enlentecimiento a la hora de expresarse, pero entendía perfectamente todas las preguntas y respondía con coherencia a lo que se le preguntaba, por lo que se entendió que estaba en condiciones de prestar el testimonio".

ii)Declaración en instrucción.

" Basilio había declarado ya en fase instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada del acusado (folios 143 a 145), y había reconocido igualmente haber sufrido los abusos que declaramos probados. Dijo entonces que los hechos sucedieron en el mes de enero de 2015, que tardó en denunciarlo porque tenía miedo, que dormía con éste en la misma habitación y que allí era donde sucedían, que le tocaba el cuerpo con la mano, que alguna vez lo besó en la boca y también en otras partes pero donde más en el cuello y la barriga, que el acusado le había metido el pene en su ano, que dejó de hacerlo porque a él no le gustaba y le dijo que iba a volver al centro de acogida y fue cuando al oír esto el acusado cesó en sus acciones. Que la habitación donde sucedían los hechos no había pestillos ni cerrojo, pero solo se podía abrir desde dentro, que desde fuera era muy difícil abrir, que había que dar una patada en un sitio concreto para abrirla. Manifestó que lo que decía era cierto, que no tenía odio al acusado al que quería muchísimo pero que había hecho cosas que no se podían dejar pasar. Que era el único referente paterno que tenía".

c)Testifical del Director de la Residencia de acogida al menor por sospechas de abusos.

"El testigo Santos, director de la Residencia de acogida de DIRECCION000 donde estuvo internado Basilio, declaró que éste llegó allí por unos posibles abusos del acogedor, que al principio lo negó todo pero que luego se lo contó a una psicóloga del Centro".

d)Testifical de la madre del acusado.

"La testigo Noelia, madre del acusado, después de ser advertida de su derecho a no declarar, manifestó que el menor disponía de su propia habitación, que fue el menor quien contactó con ella con el paso del tiempo y cuando su hijo ya estaba en la cárcel, que le preguntó si estaba dispuesto a grabar y escribir lo que decía que el acusado no le había tocado y que así se grabaron los audios y se escribió la carta unidas a las actuaciones. Admitió que el menor dormía en algunas ocasiones con su hijo".

e)La testigo-perito Remedios, psicóloga de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas.

"se ratificó en su declaración en fase de instrucción (folios 106 y 107), reafirmándose en que el menor no le reconoció que hubiera sido víctima de abusos pero que su expresión no verbal no coincidía con lo que decía, que sacó la impresión de que pretendía encubrir al acusado, al que consideraba como un padre. En fase de instrucción había aportado un documento (folio 109) en parte manuscrito por el menor con ocasión del cese del acogimiento al haber sido denunciado por los hechos que, a la postre, determinaron la condena a que se hace referencia en los hechos probados".

f)La testigo perito Sonia, psicóloga en el Centro de Acogida de DIRECCION000.

"se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción (folios 234 a 236), donde había dicho que fue el propio menor quien un día se dirigió al despacho de la declarante y pese a que hasta entonces nada había dicho y solo había hablado de lo que el acusado hacía con otros menores y que veía películas pornográficas, se lo confesó. En el juicio manifestó que cuando lo contó estaba afectado y que le dijo tras un tiempo dejo de abusar con él porque pasó a ocuparse de Zaira y de otro menor. Que le dijo también que veía videos pornográficos, todo ello gesticulando y dando detalles que lo hacían creíble".

g)Las peritas Begoña, médico-forense, y Africa, psicóloga, con destino en el Instituto de Medicina Legal de Castellón.

"se ratificaron en su informe (folios 86-92 de las actuaciones), en el que se explica la metodología seguida para alcanzar sus conclusiones tras la exploración psicopatológica del menor, advirtiendo en el mismo, lo que entendemos digno de resaltar, una dependencia emocional del acusado que ayuda a explicar sus cambios de discurso acerca de los hechos atribuidos al mismo, para terminar concluyendo, acerca de la credibilidad del relato del menor, como creíble, consignando igualmente las secuelas psicológicas que se recogen en el factum de la presente resolución".

h)Las peritos Isidora y Encarna, psicólogas del Servicio de Atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales.

"(...), se ratificaron en su informe (obra unido en la Pieza separada documental), en el que igualmente explican la metodología seguida en su intervención, para terminar concluyendo que descartaban una posible fabulación del menor sobre los hechos narrados, explicando a continuación los factores que avalan la credibilidad de su testimonio, en particular la realización de un relato claro, aportando información espacial, temporal y detalles que permiten la reconstrucción de la historia, ofreciendo detalles superfluos o irrelevantes que no aportan nada a los hechos pero que sirven para comprenderlos, lo dotan de peculiaridad y lo alejan de la linealidad de un relato aprendido, afirmando que el testimonio del joven resultaba creíble. En el juicio dijeron que al final el menor les contó los abusos y en qué consistían, tocamientos y penetraciones. Que el acusado le decía que ello era normal".

2)La valoración probatoria del anterior elenco de elementos de convicción.

"Valorando en su conjunto la prueba practicada, el tribunal alcanza el convencimiento de que el acusado llevó a cabo los hechos que se declaran probados en la presente resolución. Y ello tanto por lo declarado en el acto del juicio como por lo que tenía manifestado en fase de instrucción con respeto de las exigencias constitucionales al respecto".

i)Relato de los hechos por el menor y su credibilidad (referencia a datos que conllevan tal valoración con mención de lo ocurrido a otros menores).

"En primer lugar porque el relato de los hechos que entonces expuso destila sinceridad, en el sentido de sin dejar de reconocer el afecto que le tenía al acusado, al que tenía como referente paterno, fruto sin duda de los malos recuerdos de su familia biológica y por comparación con el trato recibido de éste, cuenta detalles desde su llegada al domicilio del acusado, que refuerzan la credibilidad del testimonio -número de habitaciones, como eran las puertas de las mismas, donde y con quien dormía, donde pasaban los abusos, en que consistían éstos, en que año sucedieron, cuanto tiempo duraron y porque cesaron los mismos, que ocurrió luego con otros menores que aparecieron por dicho domicilio ( Gregorio y Zaira), testimonio que luego vino a ratificar sin fisuras en el acto del juicio, donde repitió que el acusado le decía que tener aquellas relaciones sexuales era normal entre padre hijo, que le había penetrado analmente y que fueron varias veces, que veía porno japonés y que se masturbaba en su presencia, así como que le había contado la verdad a las psicólogas. Igualmente explico de forma convincente que los audios y videos en los que se desdice de sus imputaciones, se hizo a resultas de un enfrentamiento con su madre biológica, lo que le llevó a comunicarse con la madre del acusado y, a petición de ésta, gravar y escribir los referidos mensajes".

ii)Corroboración con elementos de convicción relevantes.

-Presenta particular consideración valorativa la testifical de la psicóloga del centro Sra. Sonia a la que, espontáneamente, y no habiéndolo hechos con anterioridad, le reveló los hechos.

"Pero es que, además, la credibilidad del testimonio incriminador del menor viene reforzado por lo manifestado por la testigo Sra. Sonia, psicóloga en el Centro de Acogida de DIRECCION000, que ha confirmado, y no hay razones para dudar de su credibilidad, que fue el propio menor quien, en un determinado momento se dirigió al despacho de la declarante, y, pese a que hasta entonces lo venía negando y solo había hablado de lo que el acusado hacía con otros menores y de que veía películas pornográficas, le confesó lo que el acusado había hecho con él".

-También las psicólogas expertas de Atención psicológica a menores victimas de abusos (descarte de fabulación, factores de credibilidad)

"Igualmente y en la misma línea de reforzar la verosimilitud de que los hechos declarados probados sucedieran, se muestra el testimonio de las expertas Sras. Isidora y Encarna, psicólogas del Servicio de Atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales, que descartaron una posible fabulación del menor sobre los hechos narrados, explicando a continuación los factores que avalan la credibilidad de su testimonio, en particular la realización de un relato claro, aportando información espacial, temporal y detalles que permiten la reconstrucción de la historia, ofreciendo detalles superfluos o irrelevantes que no aportan nada a los hechos pero que sirven para comprenderlos, lo dotan de peculiaridad y lo alejan de la linealidad de un relato aprendido, afirmando que el testimonio del joven resultaba creíble. En el acto del juicio se ratificaron en dicho informe y reconocieron que en un determinado sus sospechas iniciales sobre la existencia d ellos abusos se los conformó el propio menor".

-Pericial de las médicos forenses: consideración de credibilidad del relato del menor.

"Por otro lado, el testimonio de las también expertas profesionales, las Sras. Begoña, médico-forense, y Africa, psicóloga, con destino en el Instituto de Medicina Legal de Castellón, confirman en su informe la dependencia emocional del menor respeto del acusado que explica sus cambios de discurso acerca de los hechos atribuidos al mismo, considerando su relato como creíble, consignando igualmente las secuelas psicológicas fruto de los abusos sufridos".

-Otra adicional testigo perito psicóloga.

"Por último, la testigo-perito Sra. Remedios, psicóloga de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, se estaba convencida de que, pese a que el menor le negaba los abusos, su expresión no verbal delataba lo contrario, y por eso pensó que lo estaba encubriendo".

-Conclusión:

"En definitiva, consideramos que las anteriores declaraciones, prestadas en el juicio por expertos que han tenido contacto profesional con el menor ofendido, avalan el testimonio del mismo".

QUINTO.- Como se aprecia del anterior fundamento jurídico, la Sala de instancia ha contado y ha valorado un relevante cuadro probatorio para su valoración judicial, siendo el mismo plural y de cargo, y ha sido analizado racionalmente y con arreglo a las reglas de la experiencia, sin que la particular y lógica discrepancia del recurrente, que no combate desde luego en concreto el referido haz probatorio de cargo, pueda posibilitar que concurra la infracción denunciada.

Además, esta Sala ha examinado la grabación audiovisual, no pudiendo sino confirmar que la valoración probatoria se ajusta plenamente a la lógica y a las máximas de la experiencia estando plenamente motivada.

Así, partiendo del reconocimiento del acusado de ser el acogedor del menor, y que al menos los primeros años dormía junto al mismo, sobre ello se proyecta la exploración y declaración del menor, que es, esencialmente, reiterativa de la concurrencia de los hechos esenciales y nucleares de la misma, existiendo penetraciones y tocamientos explicados claramente por el menor, pretendiendo el recurrente acudir a aspectos marginales para desnaturalizar su clara y reiterada versión de existencia de los abusos, menor, que, además ha sido explorado por tantos profesionales y psicólogos, y además luego en sede judicial, y no olvidemos, que previamente a ello, existió una fase investigadora por los profesionales adscritos a la Generalitat Valenciana y de los centros donde el menor estaba para, precisamente, confirmar sus sospechas dando resultado positivo, activándose el proceso judicial donde, de nuevo, los anteriores y los médicos forenses se ratificaron en la credibilidad de su testimonio.

Sin afán reiterativo, y recordando, la claridad del menor en la fase instructora y en el plenario (y como explicaba cómo pretendía convencerle el acusado que tener tal tipo de relaciones era normal, entendiendo dicho menor que era raro que, en sus palabras, "un hombre folle a un niño", preguntándose, dado que era su acogedor "quien folla a un hijo"; así como relató cómo el acusado veía películas pornográficas, porno japonés matizó, y que "delante de mí se masturbaba y muchas veces") reiterando que todo ello lo contó a las psicólogas cuyos nombres dio.

Ha de estimarse relevante la testifical de la Sra. Sonia, que era precisamente psicóloga de la residencia de Menores, a donde fue derivado el menor dadas las sospechas de abusos existentes siendo examinado por el servicio especializado SPAM para su estudio, y pese a que este servicio le dijo a la Sra. Sonia que no le sacara el tema si el no lo decía siendo dicho servicio el que se entrevistaba al menor, este, de repente un día de modo espontáneo le contó tales abusos al decirle que quería hablar con ella, escribiéndolo ella según dictado del menor enviándolo al servicio SPAM (desconocía ella que a ellos ya se lo había contado lo que ella desconocía), dándole detalles de lo que presenció y ella le dio credibilidad y explicándole el menor que no lo contó antes por tener cierto apego al acusado (era su acogedor, vivía con él, le compraba objetos como una play) expresando que posteriormente dejó de abusarle porque lo hacía con otros menores ( Zaira y otros vecinitos) llegando el menor a presenciar películas pornográficas y estas otras relaciones sexuales delante de él. A la defensa, contestó, en términos convincentes y gráficos, cómo el menor le daba los detalles (hasta donde le llegaba, tenía miedo y confusión dicho menor).

También fue de interés la testifical de la Sra. Remedios, psicóloga de la Conselleria del primer centro que recibió al menor (antes de la de DIRECCION000 fue el menor), explicando que dicho centro está como de guardia y como medida (no pueden estar más de 45 días) lo trasladan a la residencia de DIRECCION000, y explicó su causa, indicando que se produjo el ingreso de la menor Zaira por abusos del acusado (ella tenía como una relación romántico-afectiva con el acusado; ella era la hija de la pareja del acusado) y como prevención ingresaron y trasladaron al menor también, y que aunque el menor con ella no quiso hablar de los abusos, sin embargo, sí que le contó que el acusado abusaba de dicha menor Zaira (explicó que dicho menor no quería salir de esa familia e ir a un centro por lo dura que era su vida estimando que su situación era un caso crónico de protección).

Estas directas referencias de dichas dos profesionales que previo a su remisión judicial conocieron y trataron al menor, además de ser por lo dicho muy relevantes y vinieron a dar credibilidad a lo que relata el menor, también es corroborado (relato creíble) por hasta dos médicos forenses más que visionaron los 4 CDs (con los tratamientos del servicio SPAM), la causa y se entrevistaron con él descartando fabulación o manipulación ni ningún elemento que afecte a su credibilidad, y además, tenía daño psicológico y estaba en tratamiento psicológico por abusos sexuales (ya mencionamos en el motivo del quebrantamiento dicho particular), aclarando, además, que su referencia a "parcialmente consistente su testimonio" es algo común en estos casos y se refiere a que tenía cierta dependencia emocional del agresor y vergüenza (era su acogedor), y que las referencias al embarazo de una chica de Murcia (en lo que incide el recurrente desviándose de la cuestión nuclear) dijeron que "no venía a cuento", reiterándoles los abusos recibidos.

Todo lo anterior es más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, y el resto de alegaciones, que no abordan ni combaten la prueba de cargo, que es muy abundante y la pretende y de forma general relativizar, no tienen consistencia para neutralizarlas.

Así, la propia madre del acusado, reconoce, que la iniciativa de grabar la manifestación del menor y escribir las cartas por este fue realmente de ella, si bien matizando que le preguntó al menor para ello dado lo que le estaba contando, sin realizarse presión alguna (dijo que le preguntó si estaría dispuesto a ello), habiendo el menor explicado que había discutido (rayado) con su madre, y también viene a sostener que apenas de continuo durmió el acusado con el menor cuando el propio acusado alude que sí lo hacía los primeros años porque este tenía miedos.

Tampoco las referencias a haber dejado el menor embarazada a una menor en Murcia se ve que trascendencia pueda tener, como expresaron las forenses y el propio menor (tuve relaciones sexuales antes por lo que me hizo, reiterando "abusó de mi"), y también explicó el menor, que no ponía pestillo, sino que la puerta de la habitación se cierra desde dentro y no se puede abrir (a las psicólogas les contó tal circunstancia también).

También es corroborador que el Director de la Residencia de DIRECCION000 (D. Santos) expresara que el menor a los 8 añitos, prácticamente antes del acogimiento, no tenía esos problemas yendo al colegio muy bien, hacía deporte y estudiaba y aprobaba.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El siguiente motivo lo es por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 185 y 186 del CP.

1.Estima la parte recurrente que entre ambos delitos, si no hubiera sido condenado el recurrente por un delito continuado de abusos sexuales con penetración del art. 183 del CP, los hechos relatados en la sentencia deberían tipificarse en base al art. 185 y no art. 186 del CP, por cuanto la exhibición de pornografía debe estar implícita en la realización de actos de exhibición obscena del art. 185 (pues la exhibición de pornografía no es otra cosa que exhibición obscena llevada a cabo por un medio audio visual lo que estima nada agrava ni exacerba la conducta consistente en una exhibición obscena en directo).

En cualquier caso, considera que dichos actos proscritos por atentar contra la formación o educación de los menores y otras se fundamentan en la defensa y protección del bien jurídico que es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores, y en consecuencia, dichas acciones de exhibición obscena, estima que deben considerarse implícitas en el tipo delictivo de un delito continuado de abuso sexual con penetración del art. 183.1 y 3 del CP, entendiendo que no se concibe mayor ataque o exhibicionismo obsceno que dichos comportamientos cuando ellos (abusos sexuales con penetración) han sido tipificados como continuados, y en consecuente, considera, que dichas acciones vienen absorbidas por el delito continuado objeto de condena, debiendo procederse a absolver al recurrente de dichos delitos del art. 185 y 186 del CP dejando sin efecto la condena de 10 meses de prisión impuesta y las otras penas impuestas por dichos tipos delictivos.

2.El motivo por infracción de ley conlleva la intangibilidad e inmutabilidad del relato histórico, así como, dado su contenido, el no cuestionamiento del delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1.3 del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, dadas las penetraciones anales sufridas por el menor por parte del acusado.

La sentencia recurrida estima, que, adicionalmente, concurren los delitos de exhibicionismo y provocación sexual de los art. 185, 186, 192 y 74 del CP, y así tras citar jurisprudencia que también se refiere a la inexigibilidad de un dolo específico, indica que la conducta del acusado que se masturbaba delante del menor mientras veía, a su presencia, vídeos pornográficos respeta las exigencias del art. 185 CP (no exige un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado) siendo su bien jurídico la indemnidad sexual de los menores la cual describe la sentencia, e, igualmente, indica, que por otro lado, el art. 186 CP define como delito el mero hecho de que la exhibición se haga ante un menor de edad (como en el caso en el que el acusado consumía vídeos de contenido pornográfico a presencia del menor perjudicando el bien jurídico protegido en el proceso de su formación sexual), lo cual, dada su reiteración, conlleva su valoración como continuado.

3.No indica la parte que planteara dicha cuestión de índole jurídica en la instancia, ni tampoco razona, lo que es lógico al no permitirlo los hechos probados, que concurra en ambos hechos el mismo momento temporal o una situación de progresividad delictiva que por tanto no plantea.

La inicial y condicionada referencia que realiza el recurrente a la tipificación de los hechos en el art. 185 y no 186 del CP, realmente no viene a plantearla dada la forma potencial o condicional de mencionarla ("si no hubiera sido condenado mi mandante por un delito continuado de abusos sexuales con penetración..."), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que ya la propia sentencia ha unificado la calificación y pena por dichos dos delitos ( art. 185 y 186 del CP) al darle carácter continuado ("Dado que la conducta dicha del acusado se desplegaba con la misma ocasión -veía vídeos y se masturbaba- la única acusación ha entendido que pese a ser conductas castigadas en distintos preceptos penales, debía considerarse un solo delito al compartir el mismo bien jurídico protegido").

Respecto del objeto esencial del motivo expresamente planteado, absorción del exhibicionismo y provocación sexual en los abusos sexuales, ni de los hechos probados, ni tampoco de la declaración testifical del menor, estos actos (exhibición, pornografía y abusos) aparecen descritos como prolegómenos de consecutivos abusos, sino estancos sin conectarse temporalmente y a modo de progresividad de la conducta, la masturbación y exhibición obscena con el abuso sexual con penetración, estando, además, descritos en párrafos separados desconectándose entre sí, por lo que, no resultaría aplicable la teoría de la progresividad delictiva que exige una clara comunicación temporal de los hechos, de modo que no resulta viable entender que estemos ante supuesto de absorción alguna.

En este sentido, la jurisprudencia, STS 662/2022, de 30 de junio, recuerda que para admitir la progresión delictiva ha exigido una comunicación temporal en los hechos y no el carácter autónomo y separado de los actos de exhibicionismo sexual de los actos de abuso sexual (lo descarta la STS 830/2013 de 7 Nov. 2013), pudiendo citarse igualmente, tanto en relación al delito de exhibicionismo del art. 185, como en relación al delito de exhibición de material pornográfico del art. 186, que esa situación de suscitar suscitar una situación de progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) exige que la conducta de exhibicionismo ( SSTS 745/2021, de 6 de octubre; 35/2012 de 1 de Febrero); o la reproducción de películas pornográficas ( SSTS 628/2020, de 20 de noviembre; 961/2011, de 20 de septiembre; 830/2013, de 7 de noviembre; 1265/2003, de 7 de octubre) se ha producido en los "instantes previos" (el entrecomillado es nuestro) a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias, si bien y a su vez, niega lógicamente tal progresión, cuando aparecen como conductas autónomas y sin vinculación medial próxima o integradas en el iter de los actos insertables en los delitos de abusos sexuales, rechazando también por ello la STS 608/2016 de 7 Jul. 2016 la absorción delictiva en los abusos que se pretendía respecto al delito de exhibicionismo sexual que recuerda que la progresión delictiva que pudiera confluir en una situación concursal exige que la reproducción de películas pornográficas sea en los referidos instantes previos a los actos sexuales y "como medio necesario" para excitar a los menores, y no cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales ( STS 961/2011 de 20 de septiembre), y por tanto, no puede aplicarse cuando se trata de dos conductas diferenciadas que no permiten la absorción pretendida ( STS 521/2021 de 16 Jun. 2021), pues en estos supuestos la imposición de una sola de las penas impuestas, en este caso por los abusos sexuales no colmaría toda la antijuridicidad de las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente, (al ser el exhibicionismo sexual separado en tiempo y lugar además), lo que impide que se pene solo por una de ellas, porque el despliegue dual delictivo impide el concurso de normas que se propone ( STS 151/2022 de 22 Feb. 2022, ATS 793/2022, de 22 de septiembre).

El motivo decae.

SEPTIMO.- El siguiente motivo, también por infracción de ley, lo es por aplicación indebida de la circunstancia d) del apartado 4 del art. 183 del CP vigente a la fecha de los hechos.

1. Estima la parte recurrente que ni del relato de hechos probados ni de su fundamentación cabe sustentar dicha circunstancia agravatoria.

Así, tras cita jurisprudencial, indica que no cabe sostener la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad por sustentarse en la diferente edad, la situación de convivencia, acogimiento y un predominio moral que no explica y por el lugar en que ocurre, factores que no son válidos para aplicar la agravante, máxime cuando en el caso podría haberse aplicado el apartado 2 del art. 193, lo que ahora viene proscrito por el principio acusatorio.

Por tanto, estima, que no consta que el acusado se aprovechara de su superioridad frente al menor, no siendo los factores que menciona aplicables sin vulnerar el principio non bis in idem (como la edad o no formar parte del tipo como la relación parental o no estar probados otros), partiéndose, entonces de suposiciones vulneradoras de la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, procediendo estimar el motivo y dejar sin aplicación la circunstancia d) del apartado 4 del art. 183 del CP.

2.El motivo, al ser de infracción de ley, no puede contener referencias a valoraciones de índole fáctica o probatoria, por lo que deben excluirse las referencias a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida, tras cita jurisprudencial sobre el particular, indica que el acusado aprovechó la diferencia de edad, la situación de convivencia con el menor al que tenía en acogimiento familiar, lo que "le atribuía sobre el mismo un claro predominio moral, dada la ascendencia que tenía sobre él" y también se provechó de la mayor facilidad que suponía el lugar donde llevar a cabo sus lúbricos deseos que es el domicilio común, factores que facilitaron, sin duda, la realización de los hechos enjuiciados.

La STS 54/2023, de 1 de febrero, recuerda el concepto de prevalimiento y la inclusión en el mismo a los efectos del precepto referenciado de las relaciones cuasi familiares expresando:

"En nuestra sentencia 344/2019 de 4 Julio de 2019, decíamos que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta". En el supuesto, del relato fáctico se desprende que, conforme a la doctrina jurisprudencial, se fraguó una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos), como es el caso del tío, pues el mismo ocasionalmente ejercía de cuidador y con una obvia hegemonía anímica sobre las menores dado su carácter agresivo, ya que describe el relato fáctico como se enfadó con los menores debido al ruido que hacían y golpeó a varios de ellos con su cinto, por lo tanto el factum refleja esa especial superioridad que además es aprovechada para cometer los hechos llevados a cabo por el acusado".

Las razones que expone la resolución recurrida posibilitan realmente la aplicación de la agravación, habida cuenta, que no puede negarse que se trataba de un menor de 7 años, que procedía de diversos centros de menores, y que el acusado tenía a su cuidado el menor al serle otorgado un acogimiento familiar en su propio domicilio, aprovechándose dicho acusado de todas las citadas circunstancias que expuestas en la resolución recurrida no son de reiterar, siendo evidenciador de que concurren los presupuestos de aplicación de la agravación cuando el relato histórico describe que el acusado, además de compartir cama con el menor, utilizaba "el señuelo de que eran actitudes normales en la relación padre-hijo y aprovechaba para....", habiendo también destacado la dependencia emocional del menor respecto del acusado distintas testigos psicólogas y las mismas médico forenses.

Por todo ello, el motivo, decae.

OCTAVO.- El último motivo, también por infracción legal, se refiere a la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) o la analógica ( 21.7 CP) como muy cualificada o, subsidiariamente, como ordinaria ( art. 66.1.2/1ª CP).

1.Indica que los hechos ocurrieron en enero de 2015 durante un tiempo indeterminado, y el procedimiento no se aperturó hasta el 19-9-2020 no tomándose declaración al menor hasta el 17 de diciembre de dicho año, dictándose auto de procesamiento el 19-10-2021, siendo juzgado el 15-7-22, por lo que han transcurrido desde el día de los hechos al del juicio 7 años y cinco y medio hasta que se inició el procedimiento.

Razona la concurrencia de la circunstancia porque aunque "si bien es cierto que el procedimiento judicial como tal no se ha alargado en demasía no puede olvidarse o no reparar o valorar los cinco años y medio en que se tarda en denunciar los hechos, citando diversa jurisprudencia, estimando que el retraso excesivo en iniciarse el procedimiento penal contra el ahora recurrente debe conllevar la aplicación de la atenuante o como muy cualificada o subsidiariamente como ordinaria y con los efectos penológicos consiguientes.

2.La sentencia recurrida, rechaza, tras cita jurisprudencial la atenuante, porque ya la ordinaria exige que el retraso sea extraordinario, no concurriendo las razones jurisprudenciales que pudieran justificarla, y así:

"Dichas circunstancias no concurren en el caso actual, por lo que dicha atenuante no puede ser acogida. Y es que el procedimiento se incoa por Auto de 19 de septiembre de 2020, se recibe declaración como imputado al Sr. Artemio el 17 de diciembre siguiente, se dicta Auto de procesamiento el 19 de octubre de 2021 y se le juzga el 15 de julio de 2022, es decir no habían pasado dos años desde que se incoa el procedimiento y menos aún desde que se le recibe declaración, sin que se existan demoras significativas durante la tramitación.

El que los hechos delictivos sucedieran en el mes de enero de 2015 y los hechos se denunciasen en tampoco justifica la apreciación de la atenuante a modo de una cuasi prescripción, pues al no comenzar el plazo para la prescripción hasta el menor alcanzase la mayoría de edad (art. 132.1, párrafo segundo) no concurriría el elemento cronológico, el "cuasi", ni tampoco resulta ni aparece indicio alguno de que el elemento tendencial del retraso fuere una estrategia dilatoria en la acusación tendente a socavar la posibilidad de defensa del recurrente; supuestos que no sin polémica, en alguna ocasión se ha aplicado la atenuante de analógica de ' cuasi prescripción'."

3. Jurisprudencia sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

-En general.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28- 6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

-Como muy cualificada.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en general, la jurisprudencia ha establecido con carácter muy excepcional dicha posibilidad ( STS nº 493/2003, de 4 de abril, o nº 1354/2002, de 18 de julio). Al respecto y dado que como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, indica que se ha reiterado el criterio de lo constituirá aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Así, STS 1010/2021, de 20 de diciembre, con cita de la nº 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere ya una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, en concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

Por ello, ( STS nº. 913/2021, de 24 de noviembre, cita el ATS de fecha 8 de julio de 2021) se aplica "cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

-Cómputo temporal.

Resulta muy relevante, en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, que no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos (lo que es relevante atendida la insistencia del motivo en este particular) sino que ( STS 841/2015 del 30 diciembre) el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo), por lo que, desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno comenzando el cómputo cuando se adquiere la condición de imputado (solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso con posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva, el conjunto de los retrasos injustificados se contrae a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

4.De acuerdo con todo lo anterior, el motivo debe ser desestimado, viniendo a reconocer el mismo, que la duración del procedimiento judicial, que es lo realmente relevante, no ha sido excesiva, y sin que, pueda ser objeto de valoración a estos efectos de la referida circunstancia, el tiempo de ocurrencia de los hechos, que es la base del motivo, pues únicamente es computable cuando se inicia del procedimiento judicial, siendo valorable únicamente el periodo de duración del proceso judicial, su complejidad, y demás factores citados.

El motivo deviene improsperable, y con ello, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Vista la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente ( art. 240 y 903 y s.s. de la LECrim).

La presente sentencia deberá ser notificada a la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas dado que ha tenido bajo su protección al menor y había acordado, en su día, el acogimiento familiar con el acusado, al efecto de su conocimiento y ejercicio de sus funciones de guarda y protección.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala acuerda: